Usul Esastan Önce (Mukaddem) midir?

Adalet, hakettiğinizin size verilmesidir. Adaletsizlik ise hakettiğinizin sizden alınması veya size verilmesinin engellenmesidir. Özetle; adaletin diğer bir adı hakkın verilmesidir diyebiliriz.

Fatih Öztürk

Pozitif hukukun elinden Türk’ün hukukunu kurtarmak artık elzem olmuştur. Usul, esasa götüren ve onu koruyan bir araçtır. Usul bir gaye ve hedef olamaz. Eğer ki usul, esası engelliyorsa o usul kuralı yasama organı eliyle bir kanunla veya hakimin içtihadıyla bertaraf edilmelidir. Asıl olan esastır yani o kişinin hakkıdır. Esasın olmadığı yerde zaten usul yoktur

“Usul, esasa mukaddemdir”, diğer bir ifade ile usul, esastan önce gelir. Bu sözün Mecelle’de geçtiği hemen hemen Türkiye’deki hukukçuların tamamı tarafından ifade edilmektedir. Gerçekten öyle mi! Mecelle’yi incelediğimizde (1851 madde, belki de gözümüzden kaçmıştır) böyle bir hükmün olmadığı görülmektedir. Genel hukuk prensibi olarak kabul edilen bu kural ile usule uyulmadığında esasa müteallik olan tüm haklarınızı yitirebilmektesiniz. Oysaki usul, esasa götüren bir araç olmalıdır, esası bertaraf eden bir amaç haline gelmemelidir. Aksi halde pozitif hukukun esiri olursunuz. İster usuli isterse esasa müteallik kuralların amacı; adalete herkesin eşit şartlarda erişimi değil midir?

Maalesef ülkemizde Batı hukukunun pozitivizm etkisiyle karşılaşması (özellikle 1800’lü yıllardan beri) sonucu burjuvanın yani elitizmin hukuk eliyle toplumlara dikte ettirdiği hukuk anlayışından nasibini almıştır. Hukukun gayesi adalet değil midir? Peki adalet nedir? Aynı şartlarda olan kişilere aynı imkanların veya hakların verilmesi veya sorumlulukların yüklenmesi değil midir? Hayata dezavantajlı olarak başlayan bir kişi devletten ne bekler? Elbette dezavantajlı olmayan kişilerle kendisine aynı imkanların tanınmasını sağlayacak şartların verilmesini, bu da ne olabilir?

Mesela, görme engelli bir kişinin, gözleri gören kişilerle aynı sınavda yarışabilmesi için soruların kendisine okunulmasını ve ekstra süre verilmesini beklemesi ne kadar normal değil mi! Adalet, hakettiğinizin size verilmesidir. Adaletsizlik ise hakettiğinizin sizden alınması veya size verilmesinin engellenmesidir.Özetle; adaletin diğer bir adı hakkın verilmesidir diyebiliriz. Mesela bir yerde salgın hastalık olduğunda sizin oraya girmenizin engellenmesi adalettir, çünkü hastalığı kaparak diğer kişilere yayabilirsiniz. Veya ülkeniz savaşa girdiğinde yetişkin biri olarak sizlerle aynı şartlara haiz kişilerle birlikte bir külfet yüklenerek cepheye çağrılmanız da adalettir.

Zamanın geçmesiyle İslam hukukunda hak düşmez. “Tekaddümü zaman (zamanaşımı) ile hak sakıt olmaz (düşmez)” (Mecelle, 1674. Madde). Esas yani hak yoksa usul de yoktur. Ama esas varsa usul sonradan tespit edilebilir. Usul, esasa götüren bir araçtır, esasın yerine geçemez.Mesela, siz Trakya’da bulunan atadan kalma topraklarınızı bırakıp ABD’ye veya Suudi Arabistan’a yaşamaya veya çalışmaya gittiniz. 21 yıl sonra geri geldiğinizde arazinizin kamulaştırıldığını ve yerine üniversite binaları veya adliye binaları dikildiğini gördünüz. Hak düşürücü 20 yıllık süreyi de kaçırdınız. Burada asıl yani esas yani hakkınız olan arazinin dedelerinizden size kalan bir yer olmasıdır. Belki siz gittiğiniz yerden hiç geri dönmeyecek ve belki de 50 yıl sonra torunlarınız gelecektir. Tekrardan ifade etmiş olalım: Ortada bir hak yoksa yani esas yoksa usul diye bir şey de olmayacaktır. Usul tek başına bir anlam ifade etmemektedir.

Usul sadece ve sadece esasın sahibi olan kişinin hakkını korumak için vardır. Usul esası korumak için bir araçtır, gaye değildir. Peki bu durumda hukuk güvenliği nasıl sağlanacaktır? Ölçü şu olabilir? Size ait olan gasp edildiğini öğrendiğiniz andan itibaren en az 1 yıllık zaman diliminin size tanınmasıdır. Sizin bu anı öğrendiğinizi veya bildiğinizi kim iddia ediyorsa ispat külfeti de iddia edene ait olmalıdır. Çünkü hak sahibi sizsiniz. Örneğin bir kovid aşısı vuruldunuz ve etkisi 10 yıl sonra ortaya çıktı, mevcut uygulamada malpraktiste “zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yıl ve her halde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.” Oysaki öğrenilen tarihten itibaren iki yıllık sürenin belirlenmesi hukuk güvenliğinden dolayı makul bir süredir, fakat on yıllık hak düşürücü sürenin olması hak gaspına rahatlıkla neden olabilecektir.

Bu nedenle hak düşürücü süre ile haklar, usul kurallarıyla berteraf edilmemelidir. Diğer bir örnek; “basit kasten öldürme suçunda ceza zamanaşımı süresi 30 yıldır.Nitelikli kasten öldürme suçlarında ceza zamanaşımı süresi 40 yıldır, ancak bir suç, insanlığa karşı işlenen bir suç veya soykırım kapsamında değerlendirilirse bu durumda zaman aşımı söz konusu olmaz.” Oysaki cinayette zaman aşımı olmaz.

Tekraren ifade etmiş olalım: Ortada bir hak yoksa yani esas yoksa usul diye bir şey de olmayacaktır. Usul tek başına bir anlam ifade etmemektedir. Usul sadece ve sadece esasın sahibi olan kişinin hakkını korumak için vardır. Usul esası korumak için bir araçtır, gaye değildir.

Diğer bir örnekte nefret ve ayrımcılık suçunda TCK’da (TCK 122) zamanaşımı 8 yıldır. Oysaki etkili bir makamı elinde tutan kişi veya onunla birlikte bu suçu iştirak halinde müdahil olanlar çok rahat bu süreyi geçirterek zalimliklerine ve zulümlerine devam edebilirler. Esasında uluslararası hukukta (insan hakları hukukunda, gerçi bu ülkede insan hakları hukuku dersini anlatanlar bile bu suçu iştirak halinde işleyebilirken) nefret ve ayrımcılık suçu insanlığa karşı işlenen bir suçtur. Özetle, mülkiyet hakkı, cinayet ve insanlığa karşı işlenen suçlarda vb. lerinde hiçbir şekilde zamanaşımı olmamalıdır. Daha çok özel hukuk ilişkilerinde ise hak düşürücü süre sadece öğrendikten sonra olabilmelidir. Türkiye’de özel hukukta özellikle boşanma ve mal rejimi davalarında yıllarca davaların sürmesi bundan kaynaklı olsa gerek. Mesela boşanma tek taraflı beyanla yargıcın huzurunda ilk duruşma da gerçekleşebilir, nafaka, velayet ve mal davaları ise bir yılda neticelendirilebilir. Zaten siz boşanmayı en hızlı şekilde gerçekleştirdiğinizde, diğer bağlar da çok hızlı bir şekilde çözülecektir. Hukuk, öç almalara ve kindarlıklara zemin hazırlayan ve bunu devam ettiren bir araç değil, aksine hızlı hareket ederek adaleti hızlıca tesis eden bir araç olsa gerek.

Anayasa hukuku veya İdare hukukuna gelince; eğer ki usul esastan önce ise pozitif hukukun esiri olmuş bir sistem inşa edersiniz. Şöyle ki anayasa hukukunda usulcü iseniz yani şekle uyulmalı diyorsanız, darbe ürünü olan anayasaları meşru olarak kabul etmek zorunda kalırsınız. Oysaki bir anayasa halkın özgür iradesiyle yapılmalı, anayasalar halkın eliyle değiştirilmeli. Çünkü oyunun kuralını belirlemesi gereken parlamentolar değil halktır. Eğer anayasal sisteminiz elitist bir modelleme üzerine inşa edilmiş ve 400 milletvekili ile referanduma ihtiyaç duymadan anayasayı değiştirebiliyor veya yeniden yapabiliyorsanız ülkemizdeki demokrasi elitist yani seçkinci demektir. Eğer usulden ziyade esasa inanıyor, usulü sadece bir araç olarak görüyorsanız; anayasaların anayasal cumhuriyet yani halk egemenliğine dayalı bir sistem inşa etmek ve bunun yolunun da devlet veya siyasi iktidarın gücünün sınırlanması ile sağlanacağını bilirsiniz.

Mevcut anayasanızda ki usuller sadece seçimden seçime iktidar değişikliğine veya iktidarın denetlenmesine izin veriyorsa usul yöntemiyle esas tarumar edilmiş demektir. O zaman öyle usuller inşa etmelisiniz ki esası yani anayasal cumhuriyeti inşa edip halkın yönetime katılımını yani sistemi denetlemesini sağlamak zorundasınız. Bunun da yolu daha önce de defalarca ifade etmiştik: Dar Bölge Seçim Sistemi, Temsilcilerin Azli ve Halk Girişimi’dir. Mesela, bir ülkeye devlet yönetimi olarak federalizm getirecekseniz, bunu halka sormak zorundasınız. Ayrıca bu gibi önemli kararlar eğer tüm ülkeyi ilgilendiriyorsa tüm ülkeye, yereli de ilgilendiriyorsa bunu yereldekilere sormanız yani onayını almanız gerekir. Seçilen milletvekillerin parti değiştirmesini istemiyorsanız temsilcilerin azli mekanizmasıyla buna da son verebilirsiniz. Anayasa hukukunda esas halkın mutlu ve adil bir yönetime sahip olmasıdır. Halkın kendini yönetenleri şeffaf bir şekilde denetleyebilmesidir. Uygulanacak mevzuatı halkın onaylamasıdır. Halk sosyalizm istiyorsa ona göre kurallara onay verecektir. Eğer halk liberal bir yönetim istiyorsa ona göre kurallar talep edecektir, yasama organına düşen de bu kuralları yapmasıdır. Yürütme organı da bu kuralları uygulayan olacaktır.

İdare hukukunda da amaç devletin korunması yani İmparator Napolyon’u korumak ise duruşma yapmadan, idarenin ajanlarına dava açılmasını da izne bağlayarak ve de idarenin ajanına yaptıklarının bedelini ödettirmeden, ayrıca yüklü miktarlarda (tam yargı davalarında) harç ödemeye vatandaşı da mahkum ederek hedefinize ulaşırsınız. Ama derdiniz esas yani halkın adalete erişimi ise devleti değil vatandaşı önceleyen kurallar koyarsınız, iktidarın gücünü kullanarak halka karşı yanlış yapan idarenin ajanlarını da cezalandıran yani bedel ödettiren devlet olursunuz.

Son söz; pozitif hukukun elinden Türk’ün hukukunu kurtarmak artık elzem olmuştur. Usul, esasa götüren ve onu koruyan bir araçtır. Usul bir gaye ve hedef olamaz. Eğer ki usul, esası engelliyorsa o usul kuralı yasama organı eliyle bir kanunla veya hakimin içtihadıyla bertaraf edilebilmelidir. Bu da gerçekleşmiyorsa halk girişimiyle yapılan yanlışları halk eliyle düzeltebilirsiniz. Asıl olan esastır yani kişi veya kişilerin hakkıdır. Esasın olmadığı yerde zaten usul yoktur, o nedenle usul esasa ulaşılmasını engelleyen bir araç haline getirilemez. Usul, esasın mütemmim cüzü olabilir, ama onu engelleyen bir meta olmamalıdır.