Hukuk ve kural
Hukuk kurallarının kaynağı üzerine kafa yoran disiplin hukuk felsefesidir.
Hukuk felsefesi derslerinde genel olarak pozitivist okul, doğal hukuk okulu, tarihselci hukuk okulu ve hukuki realizm okulu adı verilen okulların görüşleri incelenir ancak pozitivist okul ve doğal hukuk okulu üzerindeki tartışmalar daha yaygındır.
Bu okulların her biri hukukun kaynağına ilişkin olarak farklı görüşlere sahiptir; okulların her biri içinde de birbirinden farklı görüşlere sahip düşünürler vardır; her okulun temel tezleri aynı olmakla birlikte düşünürler içerik konusunda ciddi biçimde ayrışırlar.
Kabaca söylenirse, doğal hukukçular hukukun kaynağını doğada ararlar ve doğada bulunan doğa yasalarını insanların aklıyla bulabileceklerini söylerler: Doğa yasası, aslında insan aklından başka bir şey değildir.
Örneğin insan hakları beyannamelerinde yer alan “insanlar doğuştan özgür ve eşittirler” biçimindeki ilke, insan aklıyla bulunduğu varsayılan bir doğa yasasıdır.
Doğal hukukçular hukukun ahlakla ilişkili olması gerektiğini ve bu yüzden adaleti sağlaması gerektiğini ileri sürerler.
Adalet içermeyen bir hukuk, toplumsal düzeni sağlayamayacağından doğal hukukçuların gözünde hukuk değildir; adaletsiz kurallar içeren bir düzenleme kanun olabilir ama hukuk değildir.
Roma düşünürlerinden Marcus Tullius Çiçero’ya göre eğer düzenleme adaletli değilse hukuk değildir; hukukun olmadığı yerde de devlet yoktur: Devlet ya hukuk devletidir, ya da devlet değildir.
Bu durumda Çiçero’ya göre adaletsiz kanunları olan bir yapı, bir devlet olmaktan çok bir çetedir.
Bugün ülkemizde yaygın biçimde kabul gören pozitivist hukuk okulu ise hukuk ile ahlak arasındaki bağı reddeder.
Doğal hukukçulara şiddetle karşı çıkan David Hume, doğal hukukçuları, “olması gereken”den yola çıkıp “olan”a ulaştıkları için suçlar; “olması gereken”den yola çıkarak “olan”a ulaşılamaz.
Örneğin doğal hukukçuların temel tezi olan “insanın doğuştan eşit ve özgür olduğu” ilkesi ancak “olması gereken”dir:
Öyle ya… insanın doğuştan eşit ve özgür olduğunu nereden bilebiliriz?
O’na göre insanın eşitliği ve özgürlüğü ancak bir temenni olabilir.
Bu noktadan yola çıkan pozitivistler, hukukun kaynağını “egemenin iradesi” olarak ortaya koyarlar.
Klasik hukuki pozitivizmin temsilcisi John Austin’e göre hukuk “egemenin iradesi”dir; hukuku belirleyen şey adaletli olması değil bir “emir” içermesidir.
Bir kural “emir” içermiyorsa “hukuk” değildir; bu bağlamda örneğin anayasa hukuku emir içermediğinden bir hukuk dalı değildir.
Bu bağlamda klasik pozitivistlere göre hukuk tanımına en çok uyan hukuk disiplini ceza hukukudur.
19. yüzyıl boyunca, görüşleri kabaca aktarılan bu iki okuldan, doğal hukuk okulu düşüşte, pozitivist hukuk ekolü yükselişteydi.
Bu dönüşümün arkasında hiç kuşkusuz kapitalist devletin yükselişi vardı: Dönemin egemen sınıfı olan burjuvazi devletin sadece güvenlikle ilgilenmesi gerektiğini ve adaleti sağlamak üzere sosyal harcamalar yapmaması gerektiğini ileri sürüyordu.
Bu durumda hukukun da sosyal adaletle ilgilenmeyip güvenlikle ilgili olması gerekiyordu; devletin sosyal harcamalar yaparak belirli kesimlere yardımcı olması işveren kesimi üzerindeki vergileri artıracağından sermaye birikimini geciktirebilirdi.
Pozitif hukukla doğal hukuk arasındaki bu ilişki, II. Dünya Savaşı’yla birlikte tersine döndü.
Bu yer değiştirmenin nedeni “emredici kanunların” başta Almanya olmak üzere faşist rejimlerde insanlık onurunu çiğnemiş olmasıydı.
Faşist rejimlerde hiç kimse kanunsuzluk olduğunu ileri süremezdi; hatta bu rejimlerde kanunlar demokratik rejimlerde olduğundan çok daha katı biçimde uygulanıyordu.
Disiplinli rejimler olan faşist rejimlerde emir alan her kişi sorgulamaksızın emrin gereğini yerine getirmek zorundaydı.
Nitekim savaştan sonra Nazi subaylarının yargılandığı Nüremberg Mahkemelerinde subaylar suçlu olmadıklarını ve sadece dönemlerinde mevcut kanunları en iyi şekilde uygulamaya çalıştıklarını söylüyorlardı.
Gerçekten de yargılama esnasında suçlu oldukları ileri sürülen askerler, Nazilerin yönetimi döneminde görevlerine son derece bağlı ve aldıkları emri harfiyen yerine getirmeye çalışan görevlilerdi.
İnsanların fırınlarda yakılmasına ilişkin emir, adaletsiz de olsa bir emirdi ve bu emri alan kişinin emrin içeriğini sorgulama hakkı yoktu.
Özetle gerçekleştirilen fiil, insanlık dışıydı ama kanuna aykırı değildi.
Bu durumda Nüremberg mahkemeleri, Nazi subaylarını cezalandırabilmek için yorum yoluyla doğal hukukçu bir anlayışı benimsemek zorunda kaldılar ve kanuna uygun olmakla birlikte insanlık trajedilerine yol açan fiilleri cezalandırmak için yeni bir suç ihdas ettiler: “İnsanlığa karşı şuçlar” (Crimesagainst humanity).
Bu hiç kuşkusuz doğal hukuk okulunun yeniden yükselişe geçmesi anlamına geliyordu, çünkü pozitivist hukuk insan türünün alnına kara bir leke gibi sürülen son derece trajedik insan hakları ihlallerini önleyememiş; tam tersine bu ihlallerin aracı olmuştu.
Bu gelişmeyi gösterdikten sonra konuya dönelim:
Doğal hukuk okulu ve pozitivist hukuk okulu arasındaki bu tartışma, bir hususu tartışmaya yer bırakmayacak biçimde gözlerimizin önüne sermektedir:
Hukuk devleti olmak için kurallar koyan bir devlet olmak yetmez; totaliter yönetimlerde de kurallar vardır ve bu kurallar demokratik devletlerde olduğundan daha kesin biçimde uygulanırlar; totaliter ve otoriter devletler kuralları olan yönetimlerdir ama hukuk devleti değildirler.
Hukuk devletlerinde kuralların adaletle ilişkilendirilmiş olması gerekir: Kurallar adaletli olmalıdır; ancak kuralların adaletli olması yetmez adaletli biçimde uygulanması da gerekir.
Aslına bakılırsa her iki okulun da eleştirilecek yönleri vardır: Pozitivist okulun temel sorunu yetkili organlar tarafından konulan kuralların adaletsiz olabilmeleri; doğal hukuk okulunun temel sorunu ise akıl yoluyla gerçek adaletin nasıl bulunabileceğidir.
Bu yüzden okullar, zaman içinde, kendilerini karşı tarafın eleştirilerini karşılayacak biçimde geliştirdiler.
Sonraki yazılara…
Yorum Yazın