Yargısal Aktivizm: Yargı eliyle siyaseti şekillendirirken Robert Justin Lipkin’i okumak ve Ran Hirschl’i dinlemek

Mahkemeler, bir hakem gibi konulmuş olan kurallara uyulup uyulmadığını tespit mercii olmalıdır, yoksa oyunun kurallarını yeniden yazan yerler olmamalıdır. Bu aynı zamanda kuvvetler ayrılığı prensibine de aykırıdır; kuralı koyan yasama organı, icra eden yürütme, kurala uyulup uyulmadığını da tespit eden yargıdır. Şayet hem kuralı koyan hem de bunun kontrolünü yapan mekanizma aynı yer olduğu zaman bu sisteme jüristokrasinin hakim olması normaldir.

Politik sorun doktrini yüksek mahkemelerin kararlarıyla, anayasalar veya yasalarla belirlenmiş ve siyasete ayrılmış yargının girmemesi gereken alanlar olarak ifade edilebileceğini bir önceki yazımızda belirtmiştik. Oysaki yargısal sınırlamada yargının girmemesi gereken alanı sadece ve sadece yargının kendisi tayin etmektedir. Davanın tarafı olan kurum aynı zamanda kendi davasının yargıcı konumundadır. Bunun da her zaman şu tehlikeyi beraberinde getirdiği iddia edilmektedir: Bir kişi ya da kurum kendi davasında yargıç veya hakim olursa vereceği karar ne kadar adil olabilir? Bu durum anayasacılığın demokratik meşruiyetinin sorgulanmasına neden olmakta ve yargıçlar hükümetine giden yolu açtığına dair çok ciddi anlamda eleştirilere sebebiyet vermektedir.

Karşılaştırmalı anayasa hukuku çerçevesinde konu ele alınırken hukuki kurumlar ve normların belli bir sosyal, siyasal ve kültürel çevrenin şartlarına göre şekillendiği ve bunlardan soyutlama yaparak yorum yapmanın çokta doğru olamayacağı gerçeğinden hareket edilmesi gerektiğinin farkındayız. Görünen o ki, yeni anayasal demokrasiler, eski ve daha sağlam olan anayasal demokrasiye sahip ülkelerden anayasal normları ve kurumları alarak kendi sistemlerine adapte etmeye çalışmaktadırlar. İlginçtir ki, modern dünyanın en eski anayasal demokrasisine sahip olan ABD bile artık karşılaştırmalı anayasa hukuku gelişmelerinden faydalanarak bunları Yüksek Mahkeme kararlarında kullanabilmektedir. Esasında anayasa hukukunda farklı sistem ve uygulamalardan faydalanılıp faydalanılamayacağı ideolojik açıdan hukukun yapısı ve fonksiyonuna bağlanan sonuçla direkt bağlantılı olduğu düşünülmektedir. Bazılarına göre; bütün toplumların karşılaştığı hukuki problemler genel itibariyle aynıdır, bu nedenle çözümleri de temelde evrenseldir. Oysa ki karşı görüşte olanlar; hukuki problemlerin bir toplumun tarihi ve kültürüyle sıkı bir şekilde bağlantılı olduğu, bu nedenle, bir toplumdaki anayasal tecrübelerin diğer toplumların kültürüyle örtüşmeyebileceği, kanaatindedirler. Bu görüş daha çok Montesquieu’nun kanaatine dayanmaktadır: “Her milletin politik ve medeni yasaları...onu yapan insanlara uygun olmalıdır, bu nedenle bir milletin yasaları diğer millete uygun olmayacaktır.” Bu iki uç görüş arasında orta yol olarak ifade edilebilecek görüş ise; farklı toplumların hukuki problemleri aynıdır, fakat çözümleri toplumun yapısına bağlı olarak farklıdır, düşüncesine dayanmaktadır. Bu görüşe göre, karşılaştırmalı anayasa hukukunun faydası, farklı sistemler veya toplumların birbirinden farklılıklarının (kültürel veya ideolojik) sorunların çözümünde ne gibi bir etkide bulunduğunu ortaya koyarak, diğer sisteme hukuki sorunlarını çözmede yardımcı olmasıdır. Bu noktadan hareketle, biz de farklı sistemlerde ortaya konulan çözümlerin Türk anayasa yargısına uyarlanıp uyarlanamayacağını, şayet böyle bir uyarlama yapılacaksa bunun da hangi çerçevede yapılması gerektiğini belirteceğiz.

Bir ülkenin anayasası ile o ülkenin milli kimliği arasındaki ilişkinin derecesi de önem arz etmektedir. Örneğin ABD Anayasası’nın milli kimliği çok ciddi bir şekilde yansıttığı ve taşıdığı iddia edilirken, Hindistan Anayasası’nın ise milli kimlikten arındırılmış bir şekilde olduğu belirtilmektedir. Bizim anayasalarımızda hazırlanış ve devamındaki değişiklikler açısından Belçika, Fransa ve Almanya etkisinde olduğundan bahisle, milletimizin kimliğini oluşturan ana unsurları ne derece taşıdığı ya da taşıyabileceği noktasında ciddi sorunlarla karşı karşıya bulunduğunu iddia etmek çok da abartılı bir görüş olmasa gerekir. Anayasalar ile milli kimlik arasındaki ilişki güçlü ise, yabancı hukuklardan alınan normlar ve kurumlar çok kolay bir şekilde adapte edilemeyecektir. Fakat aradaki ilişki zayıfsa yabancı normların ve kurumların geçişi ve uygulaması milli kimliğe yakınlığı derecesinde uyum sürecinin daha kolay olacağı kanaatini taşımaktayız.

Yargısal Aktivizmin tanımı ve kapsamı

Craig Green, ilk olarak yargısal aktivizm (judicial activism) teriminin Arthur Schlesinger tarafından 1947 yılında kullanılmaya başlandığını ve Schlesinger’in yargısal aktivizmin iyi ya da kötü olduğu hususunda hiçbir beyanda bulunmadığını, ifade etmektedir. Oysa, günümüzde yargısal aktivizm daha çok “kamu uygulamalarıyla ilgili olarak yargısal karar verirken hakimlerin başka faktörler yanında kendi kişisel görüşlerini katarak karar vermeleri şeklinde cereyan etmektedir. Bu görüşü takip edenler genelde anayasa ihlallerini bulma ve önceki kararları tanımama eğilimindedir,” şeklinde anlaşılmaktadır. Posner’in ifadesiyle; şayet mahkeme bir uyuşmazlığı çözerken yeni bir kural ortaya koyar veyahut eski kuralı yeniden düzenlerse bu hukuk yapmaktır. Hakimler yargısal aktivizm yaptıkları suçlaması karşısında kendilerini savunurken, hukuk yapmadıklarını, sadece hukuk kuralını uyguladıklarını söylerler. ABD hukuk sisteminde doğru olan, hakimlerin hukuk yapmamasıdır. Genelde de yasa koyucunun yaptığı gibi, yasa yapmazlar. Fakat gerçek şu ki; hakimler sadece hukuku bulup uygulamamakta, hukuk da yapmaktadırlar.

Tabi ki asıl soru şudur: Kime göre ve hangi ölçülere göre yargısal aktivizm çeşitlerinin iyi ya da kötü olduğuna karar verilecektir? Örneğin çoğunluğun görüşüne karşı gelen bir yargısal aktivizm kararı, büyük bir ihtimalle azınlık tarafından olumlu bulunacaktır. Anayasanın metni ve ilk hazırlanıştaki anlayışa ya da içtihad kararlarına karşı gelen bir karar da pozitivist hukukçular tarafından hoş karşılanmayacaktır. Mahkemelerin kendi görevleriyle ilgili sınırları aşması veya yeni teori ve haklar ortaya koymasının gelenekçi anlayışta olanlarca alkışlanmayacağı da ortadadır. Fakat haksızlık ve zararı giderici yargısal kararlar büyük bir olasılıkla genel bir kabul görebilir. Partizanca aktivizm ise çoğunluk tarafından büyük bir eleştiriye maruz kalabilir. Gerçi aynı kanaatte olan çoğunluk ya da azınlık böyle bir kararı olumlu da bulabilir. Bu nedenle yargısal aktivizmin iyi ya da kötü olduğu hususunda bir karara varabilmek, gerçekten çok zor gözükmektedir. Bu kaygıdan hareketle olsa gerek, doktrinde bazı yazarlar yargısal aktivizmin iyi veya kötü olması hususunda çekimser kalmakta ve her bir kararı ayrı ayrı ele alarak inceleyip sonuca varmanın daha sağlıklı olacağı kanaatindedirler.

Kanadalı hukukçu Kent Roach ise, yargısal denetimin demokratik olduğunu, demokrasilerin çoğunlukçu değil, çoğulcu olması gerektiğini, Kanada örneğinde ise Yüksek Mahkeme’nin belirttiği gibi Kanada’nın asli değerlerinin sadece demokrasiye dayanmadığı, federalizm, azınlık hakları ve hukukun üstünlüğünün de bu değerler dizesinde yer aldığıni, ifade etmektedir. Roach, yargısal denetime (anayasal) çizilen çerçeve yapıya göre yargısal aktivizmin değerlendirilmesi gerektiğini, yoksa yargısal aktivizmle ilgili eleştiri ve yorumların eksik kalacağını, iddia etmektedir.

Pek çok anayasa teorisyeni yüksek mahkeme kararlarının anayasa konusunda son sözü söyleme yetkisi olduğuna, bunun da gerektiğinde yargısal aktivizme sebebiyet verebileceğine inanmaktadır. Ayrıca, bu teorisyenler anayasanın anlamı konusunda yasamanın son sözü söylemesini kabul etmemekte ve yasama organlarının yüksek mahkeme kararlarını askıya alarak etkisiz kılmasını (legislative override) seçimle iş başına gelen insanların anayasayı ihlal etmelerine yol açacağını söylemektedirler. Genelde, Türk anayasa yargısında da bu ve buna benzer iddialar ciddi bir şekilde sıklıkla ifade edilmektedir. Türk anayasa doktrininde, aksini iddia etmek ise pek kabul edilmemektedir. Oysa ki, aynı zamanda anayasa doktrininde pek çok yazar anayasal yargı denetiminin alternatifi olarak yasamanın üstünlüğünü (legislative supremacy) ileri sürmektedirler. Bunun da yargısal aktivizm sorununu ortadan kaldıracağını, belirtmektedirler. Aynı yazarlar; yasamanın mahkeme kararlarını etkisiz kılma veya askıya alma yetkisi olsa bile yargısal denetimin sınırlanmış bir şekilde devam edeceğini, belirtmektedirler.

Anayasal cumhuriyete inanan biri olarak Larry Kramer ise şunu dile getirmiştir: “Ne yargı ne de yasamanın üstünlüğü olmalı, anayasa yorumunda son söz halkın kendisinde olmalı, aracı ya da temsilcilerinde değil.” Ward, bu kadar ileri gitmeye gerek olmadığını, yasamanın yargının kararlarını etkisiz kılma gücü ve yetkisi olsa bile bunun yasamaya anayasa konusunda son sözü söyleme yetkisi sağlamayacağını, sadece geçici süre politik arenada etkisinin olacağını, ileri sürmektedir. Son tahlilde Kramer, XX. yüzyılın sonuna gelindiğinde şu iki şartın bir arada olduğu durumlarda yargısal aktivizmin yapılabileceğini belirtmektedir: Faşizmin yükselmesiyle, mevcut hükümete karşı güvensizliğin açık bir şekilde ortaya çıktığı durumlar ve aşırı seviyede partizanca sürtüşmelerin olduğu anda istikrarı koruma ihtiyacının gerekli olduğu haller.

Uluslarası Adalet Divanı (International Court of Justice) önceki hakimlerinden olan Pieter Kooijmans ise yargısal aktivizmi mefhum-u muhalifinden yola çıkarak yargısal sınırlamanın zıddıdır, diye tarif etmektedir. Ayrıca, Kooijmans kendisinin ne yargısal aktivizm ne de yargısal sınırlamayı savunduğunu, aksine Uluslararası Adalet Divanı’nın vereceği kararlarda proactive approach (ileriye etkili-yönelik yaklaşım) sergilemesini istemektedir. Bunu da davada ileride oluşabilecek problemleri önceden görerek gerekli önlemlerin alınması şeklinde tarif etmektedir.

Lipkin, cumhuriyetçi demokraside (bizim anayasal cumhuriyet dediğimiz) “hesap verebilirlik” kuralı olduğunu (accountability), yargısal denetimin doğru ve gerekli olduğunu, bu denetimin seçmenlere ve seçilenlere ikinci bir şans tanıyarak hatadan dönme imkanı sağladığını, ayrıca yargısal denetimin tartışma ve demokratik diyolog için zemin hazırladığını, fakat son sözün seçmenlere ait olması gerektiğini belirtmektedir.

Robert Justin Lipkin’i Okumak

Lipkin, haklı bir şekilde gizli bir aristokrasinin ABD milletini şekillendirdiğini iddia etmektedir. Bunun da yasa koyucunun üzerinde olan seçimle iş başına gelmemiş, hesap vermeyen hayat boyu görevde kalma garantisi olan hakimler eliyle gerçekleştirildiğini ileri sürmektedir.Bu yargısal aristokrasinin verdiği kararların seçilmişler hatta seçmenlerin tercihinin üzerinde olduğu, bu durumun da pek çok Amerikalı tarafından bilinmediğini savunmaktadır. Yargısal aristokratların kandırmacalarından birisinin de; kendi kendini yönetmenin faydalarının seçkinlerce oluşturulan hükümete transfer edilmesi gerektiği, şeklindeki anlayışın benimsetilmesi olduğudur. Bu kandırmacanın adının da; yargının üstünlüğü olarak bize tanıtıldığını, ifade etmektedir. Lipkin, bugün itibariyle Amerikan anayasacılığının buna inandırılmış olduğunu yani yargısal anayasacılık ve bütün anayasacılığın bu çerçevede cereyan ettiğini, belirtmektedir. Ayrıca Lipkin, Amerikan anayasal tarihi boyunca sınırı olmayan yargının cumhuriyetçi demokrasiyi tehdit ettiğini, ileri sürmektedir. Yazar haklı olarak şu soruyu da sormaktadır: Neden Yüksek Mahkeme Hakimleri, Anayasa’nın anlamı hakkında son söz söylemek hakkına sahip olmalıdır? Buna ek olarak da şayet Yüksek Mahkeme seçim politikalarının sınırını çizebiliyorsa, o zaman Yüksek Mahkeme’nin sınırını kim ve ne çizecektir? Bu sorunun cevabının da kontrol edeni kimin kontrol edeceğidir, şeklinde ifade etmektedir. Lipkin, şayet Anayasa’nın anlamı ve yorumu hakkında Yüksek Mahkeme son sözü söylerse anayasal yargı denetiminin yargısal aktivizm haline geleceğini net bir şekilde ifade etmektedir. Lipkin, seçimle iş başına gelenlerin toplumsal meselelerle ilgili yasa yapmakla sorumlu kişiler olduğunu ve elbetteki bu yasaların Anayasa’da belirtilen sınırlara göre yapılması gerektiğini söylemektedir. Bu sınırların aşılıp aşılmadığını kontrol edecek bir mekanizmanın gerekli olduğunu, bunun da seçimle iş başına gelmemiş ve bağımsız olan yargı olduğunun ileri sürüldüğünü belirttikten sonra, bu düşüncenin yargısal aktivizmin ana temasını oluşturduğunu söylüyor.

Lipkin, yargısal aktivizmin savunulmasında en güçlü gerekçelerden birinin “yargının kişisel hakları en üst düzeyde koruyan kurum olduğunun iddia edilmesi” olduğunu belirtmektedir. Bu kültürün ABD anayasacılığında Brown v. Board of Education (1954) tarihli karardan kaynaklandığını ifade etmektedir. Oysa, Yüksek Mahkemenin Dredd Scott v. Sandford (1857) kararı, Amerikan İç Savaş’ına giden sürecin en büyük sebebi olup 700.000’den fazla Amerikalının hayatını kaybetmesine neden olmuştur. Aynı Yüksek Mahkeme, Korematsu v. United States (1944) kararıyla da, II. Dünya Savaşı sırasında Başkan Roosevelt’in askeri emriyle 110, 000 Japon asıllının, bunların 70,000’i ABD vatandaşı olmasına rağmen, hapse atılmasına onay vermiştir. Bu kişilerden hiçbiri daha önce hainlik, casusluk, sabotaj ya da savaş zamanıyla ilgili suça da karışmamıştır. Lipkin, bu nedenle Yüksek Mahkeme’nin etnik azınlıkların haklarını koruyan bir yer olamayacağı kanaatindedir. Lipkin, bu iddialarında hiç de haksız değildir. 11 Eylül 2001 olaylarından sonra ABD Yüksek Mahkemesi bir kez daha aynı hatalara düşerek etnik azınlıkların süresiz bir şekilde Guatanoma Bay üssünde avukatları ve yakınlarıyla görüştürülmeden tabi hakim ilkesine aykırı olarak askeri mahkemelerde yargılanmalarına göz yumarak Bush yönetiminin askeri kararlarını onaylamıştır. Ne zaman ki kriz dönemi atlatılmıştır, o zaman Yüksek Mahkeme kişi hak ve özgürlüklerini koruyan kararlar vermeye başlamıştır. Oysaki hukukun üstünlüğünün en çok lazım olduğu anlar kriz, savaş veya olağanüstü dönemlerin yaşandığı anlardır.

Lipkin, Yüksek Mahkeme’nin kürtaja izin veren kararını hatırlatarak, kürtajın bir canlıyı öldürmek olduğuna inanıyorsanız bu karar doğacak bir insanın hayatına son vermektir. Yazar şunu da eklemektedir; neredeyse her davada birinin hakkı korunurken öbürünün hakkına zarar verilmektedir. Bu nedenle, Yüksek Mahkeme’nin kişi hak ve özgürlüklerinin koruyucusu olduğu iddiası kabul edilebilir değildir. Lipkin, cumhuriyetçi demokraside (bizim anayasal cumhuriyet dediğimiz) “hesap verebilirlik” kuralı olduğunu (accountability), yargısal denetimin doğru ve gerekli olduğunu, bu denetimin seçmenlere ve seçilenlere ikinci bir şans tanıyarak hatadan dönme imkanı sağladığını, ayrıca yargısal denetimin tartışma ve demokratik diyolog için zemin hazırladığını, fakat son sözün seçmenlere ait olması gerektiğini belirtmektedir. Diğer bir ifadeyle Lipkin, yargısal denetimin gerekli ve doğru olduğunu, fakat yargısal aktivizmin yanlış olduğunu, anayasanın anlamı ve yorumu hakkında da son sözün seçmene ait olduğunu ifade etmektedir. Herhalde bunun çözümü de; çok ciddi anlamda tartışmalı olan anayasal konularla ilgili olarak referanduma gitmenin gerekli olduğudur.

Görüldüğü gibi, doktrinde yargısal aktivizmin tanımı konusunda bir görüş birliği olmamakla birlikte, yargısal aktivizm tanımı daha çok hakimlerin verdikleri kararlarda hukukun kendilerine tanıdığı sınırın dışına çıkmaları şeklinde ifade edilmektedir. Bu hususta can alıcı ifadelerden birisi de halihazırda ABD Yüksek Mahkeme Başkanı olan Roberts’a ait olsa gerek: “Hakimler kendi rollerinin sınırlı olduğunu daima akıllarında tutmaları (farkında olmaları) gerekir. Toplumda gördükleri problemleri çözmek gibi bir rolleri yoktur, fakat önlerine gelen davalarda hukukun üstünlüğüne göre karar vermeleri gerekir.” Bilindiği gibi, liberal demokrasileri diktatörlüklerden ayıran en önemli özellik, siyasi gücü elinde bulunduranların sorgulanabilir ve hesap verebilir konumda olmasıdır. Hakim Barak’ın dediği gibi, özellikle kriz dönemlerinde anayasal yargının görevi; hukukun üstünlüğünü ve kişisel özgürlükleri korumaktır. En azından bu çerçevede yargısal aktivizmin olabileceği savunulabilir. Bu seferde, yargısal aktivizmin sınırının ne olacağı ve bunu hangi organın belirleyeceği sorunu karşımıza çıkacaktır. Bu nedenle, yargısal aktivizme hiç girilmemesi en güzel tercih olarak gözükmektedir. Son tahlilde, yargısal denetimin gerekli olduğunu, fakat yargısal aktivizmin gereksiz olduğunu, ciddi anlamdaki anayasal tartışmalarda, son sözün seçmene ait olması gerektiği kanaatindeyiz.

Hirschl’in çalışmaları bir kez daha göstermiştir ki, özellikle, bugünün dünyasında hukuki denilen pek çok sorunun aslında siyasi kaynaklı olduğu ve sadece bunlara hukuk elbisesi giydirilerek takdim edildiğidir. Ayrıca, Hirschl’in “anayasacılığın sınırları ya da jüristokrasiye doğru” doktrini bize siyasi arenada elde edilmesi ya da yapılması gerekenlerin yargıya taşınarak çözümlenemeyeceğini, bunun da sadece siyasi ve ekonomik elitlerin amacına hizmet eden bir model olduğunu ortaya koyması da kayda değer bir gözlemdir.

Ran Hirschl’i Dinlemek

Kanada’lı hukukçu Ran Hirschl, modern dünyadaki anayasacılık ve yargısal denetime bağlı olarak mahkemelerin, gelişen ekonomi, dağıtıcı adalet ve sosyal yardım haklarını koruma anlayışına sahip olduklarına inanılmasının doğru olmadığını; Jüristokrasiye Doğru: Yeni Anayasacılığın Kaynağı ve Sonuçları (Towards Juristocracy, The Origins and Consequences of the New Constitutionalism) adlı kitabında ele alarak eleştirmektedir. Hirschl, diğer bir ifadeyle; hakların anayasallaştırılması ve yargısal denetimin kurulmasıyla sosyal değişikliklerin, yeniden adil dağıtımın ve kuvvetlerin yayılması gibi faydaları olduğuna inanılmasının gerçeklerle örtüşmediğini iddia etmektedir. Hirschl, yeni anayasacılığı, hızlı ve hayret verici dönüşüm, yani jüristokrasi olarak isimlendirebiliriz, diyor. Hirschl, beklenmedik oranda bir gücün temsilci kurumlardan yargıya transfer edilmesinin; açık bir şekilde yargısal denetimin kabul edilip, uygulamada arttırılması şeklinde gerçekleştiğini (transferin) açıklamaktadır. Hirschl kitabında, Kanada, İsrail, Yeni Zelanda ve Güney Afrika’daki anayasal reformların politik temeline inerek ve hukuki sonuçlarına bakarak karşılaştırmalı olarak yeni anayasacılığı incelemiştir. Hirschl, siyasetçilerin gerçekten demokrasi, sosyal adalet ve evrensel haklara inanarak yeni anayasacılığı gerçekleştirdiğine inanmanın çok zor olduğunu ifade etmektedir. Hirschl, yeni anayasacılık için; yöneten (hegemonic) siyasi elitlerin, etkili ekonomik çıkar çevrelerinin ve yargıdaki yöneticilerin (liderlerin) stratejik bir ürünü olduğuna inanmanın daha yerinde olduğunu dile getirmektedir.Sadece kendini düşünen bu hukuk yapıcı çıkar koalisyonunun, anayasal reformların ne zaman yapılacağına, genişliğine ve yapısının nasıl olacağına karar veren kişiler olduğunu söylemektedir. Türkiye’nin anayasal uygulamalarından buna pek çok örnek verilebilir; anayasa değişikliklerinin esas açısından denetlenmesi, siyasi partilerin kapatılması, özelleştirme, din ve vicdan özgürlüğü ile ilgili yapılan yasal ya da anayasal düzenlemelerin bir türlü statükocu, vesayetçi yapıyı kıramaması gibi. Hirschl, ayrıca, anayasacılıkla yargının güçlendirilmesinin dağıtıcı adaletin gerçekleştirilmesinde çok sınırlı bir etkisi olduğunu iddia etmektedir. Hirschl’in yeni anayasacılık trendiyle ilgili teorisi ya da doktrinini özetle ifade edecek olursak; siyasi ve ekonomik elit çevrelerin demokrasi ve sürdürülebilir kalkınmayı desteklemelerinin sebebi; siyaset yapmanın, demokratik siyasi değişiklikler yoluyla yapılmasını engellemek, yani siyasetteki değişikliklerin elit çevrelerce yapılmasını sağlamaktır. Hirschl’in tabiriyle: “Üstünlüğün (Hakimiyetin) Korunması (Devam ettirilmesi) Çalışması.”

Hirschl’in doktrinini daha yakından inceleyecek olursak; siyasetin yargısallaştırıldığı ya da hukukileştirildiği (judicialization of politics) toplumlarda demokrasinin kalitesinin artıp artmadığının sorgulanması, doktrinin çıkış kaynağı olarak gözükmektedir. Hirschl, güç ve kuvvetin mahkemelere anayasal reformlarla transfer edilmesi sonucu, gücünü kaybeden grupların bir önlem olarak yerlerine gelen grupların gücünü kısıtlamak için, anayasaya sınırlayıcı hükümler koymaya gayret ettiklerini, bunun da uzun dönemde ortaya çıktığını ya da ulusalüstü bir yapı ile bu amaca ulaşmaya çalıştıklarını, buna örnek olarak da AB ve NAFTA (Kuzey Amerika Serbest Pazar Andlaşması)’yı göstermektedir. Hirschl, siyasetin yargısallaştırılması sonucu, politik elitlerin elinin rahatladığını, özellikle mahkemeler çoğunluğun düşüncesinin aksine karar verdiği zaman, bu politik elitlerin otomatik olarak mahkeme kararlarına karşı geldiğini ve bu kararları eleştirdiklerini belirtmektedir. Bu durum, esasında seçilmiş olanların kendilerini seçenlere mahkemenin ellerini bağladıklarını söyleme fırsatını vermekte ve de bazen bu sayede verilmesi gereken zor kararlardan kaçış sağlanabilmektedir. Bu siyasi elitler açısından, çoğunluğa ait verilmesi gereken ve çözümü zor olan politik sorunların cevaplandırılmasının yargıya bırakılması daha iyi olacaktır. Hirschl, buna örnek olarak “Quebec (eyaletinin) Kanada’dan ayrılma haklarının neler olduğu?” sorusunu göstermektedir.

Hirschl, siyasetin yargısallaştırılması yani mahkemelerin güçlendirilmesi trendinin iyi ya da kötü olduğunu söylemenin çıkan sonuca bağlı olduğunu söylemektedir; eğer, politik elitlerin eliyle siyasetin kuralları ayarlanıyor ve ona şekil veriliyorsa, bu durum ilerleyici bir gelişme değil, aksine politikanın siyasi elitlerin çıkarına uyacak şekilde dizayn edilmesi ve siyasetin kitlenmesi demektir. Fakat, siyasetin yargısallaştırılması, politik meselelerde aydınlanma sağlayacaksa, yani mahkemeler politik krizleri etkisiz hale getirip çözmede yardımcı olacaksa, olumlu bir gelişme olarak görülebilir. Hirschl, karşılaştırmalı olarak incelediği dört ülkenin mahkeme kararlarından sonra, genelde jüristokrasinin (mahkemelerin) dağıtıcı adaleti ve yeniden ekonomik dağıtımı sağlayamadığı görüşündedir.

Hirschl, bu kitabının (2004) ardından yazdığı bir makalesinde (2007), anayasal demokrasilerin aktif yargısal denetim mekanizmasına sahip modeller kurdukları gözleminde bulunmaktadır. Bu yüksek mahkemelerin, bu nedenle ulusal siyaset yapıcılar konumuna geldiği iddiasında bulunmaktadır. Hirschl, makalesinde vardığı sonuçlardan biri olarak; uyumlu olmayan (siyasi mekanizma) bir anayasa mahkemesinin bir ihtiyaç olduğunu belirtiyor. Fakat bunun bazı durumlarda yeterli olmayacağını, bu nedenle, önemli siyasi konularla ilgili olarak yargısal aktivizmde ısrarcı olan bazı mahkemeler olduğunu bunlardan birinin de, Türk AYM olduğunu ve politik sisteminin laik yapısı ile ilgili sürekli olarak yargısal aktivizmde bulunduğunu ifade ediyor. Hirschl, ayrıca bu sorunların da en başta ele alınması gereken politik sorunlar olduğunu, hukuki sorunlar olmadığını ifade etmektedir. Son söz olarak da Hirschl, dünya çevresinde politikaların yargısallaştırılması kuşatmasının hikayesinin çok basit olduğunu şu şekilde ifade etmektedir: Büyük siyasi sorunların yargısallaştırılması sonucu, jüristokrasiye geçilmiştir. Bu da politik bir fenomendir, yargısal değildir.” Ran Hrischl, 2010 yılında yayınlamış olduğu son kitabında, (Anayasal Teokrasi) anayasal teokrasilerin mahkemeleri güçlendirmeye dayalı şekilde seküler anlayışla eğitilmiş hakimlerle dizayn ettiğini ve bu hakimlerin de dini emirleri yorumladığını, yorumlarken de dini talepleri kısıtladıkları ve daralttıklarınını ifade etmiştir.

Hirschl’in yeni anayasacılık hareketlerini siyasetin yargısallaştırılması (judicialization of politics) olarak açıklamasının, gözardı edilmemesi gereken ve günümüzde hukuk-siyaset arasındaki ilişkiyi açıklayabilecek bir doktrin olduğu kanaatindeyiz. Hirschl, hukuk-siyaset eksenindeki ilişkiyi açıklayabilmek için karşılaştırmalı politika ve hukuk metodunu kullanarak yeni anayasacılık hareketlerinin kaynağına inmeye çalışmıştır. Böylece, örnek olarak incelemiş olduğu ülkelerdeki anayasal reformların ya da diğer ifadeyle siyasetin yargısallaştırılmasının nedenlerini ve sonrasında bu faaliyetlerin sonuçlarını incelemiştir. Hirschl’in çalışmaları bir kez daha göstermiştir ki, özellikle, bugünün dünyasında hukuki denilen pek çok sorunun aslında siyasi kaynaklı olduğu ve sadece bunlara hukuk elbisesi giydirilerek takdim edildiğidir. Ayrıca, Hirschl’in “anayasacılığın sınırları ya da jüristokrasiye doğru” doktrini bize siyasi arenada elde edilmesi ya da yapılması gerekenlerin yargıya taşınarak çözümlenemeyeceğini, bunun da sadece siyasi ve ekonomik elitlerin amacına hizmet eden bir model olduğunu ortaya koyması da kayda değer bir gözlemdir. Mahkemelerin yeniden dağıtım adaleti yapmakta çok sınırlı kaldığı, esasında bunu mahkemelerden beklemenin de çok doğru olmadığı, çünkü seçimle iş başına gelmeyen ve hesap verebilir konumda olmayan bir yapının (yargının) oyunun kurallarını tayin ve tespit etmesi demokratik meşruiyet açısından sakıncalı gözükmektedir.

Mahkemeler, bir hakem gibi konulmuş olan kurallara uyulup uyulmadığını tespit mercii olmalıdır, yoksa oyunun kurallarını yeniden yazan yerler olmamalıdır. Bu aynı zamanda kuvvetler ayrılığı prensibine de aykırıdır; kuralı koyan yasama organı, icra eden yürütme, kurala uyulup uyulmadığını da tespit eden yargıdır. Şayet hem kuralı koyan hem de bunun kontrolünü yapan mekanizma aynı yer olduğu zaman bu sisteme jüristokrasinin hakim olması normaldir. Mahkemeler, kürtajın serbest bırakıldığı ya da eşcinsellerin evlenebileceğine karar verdiği mekanizmalar olmamalıdır. Ama aynı mahkemeler, en azından prensip olarak, siyah ve beyazların aynı yerde eğitim alabileceğine karar verebilir eşitlik adına. Tabi burada en önemli sorun olarak ortaya çıkan şudur: Mahkemeler çoğunluğun değer yargılarına göre mi yoksa azınlığın moral değerlerine göre mi karar verecektir? Bu husustaki kanaatimiz, azınlığın mağdur edilmeden çoğunluğun değer yargılarına göre karar verilmesidir. Esasında, dünyanın her yerinde anayasa hukukunun sorunları hemen hemen aynıdır, fakat çözümü ise toplumdan topluma farklılık gösterecektir.

Bu nedenle Türk’ün geleceği son tahlilde bu ülkenin seçmeninin elinde yani Türk’ün elinde olmalıdır. Bunun da yolu acilen seçim kanunun değiştirilerek dar bölge seçim sistemine geçilmesidir. Böylece seçmenler kendi bölgesinden çıkan en güvendikleri kişileri meclise göndererek liyakat sahibi adayları seçebilecek ve sözünü tutmayan temsilcileri de temsilcilerin azli kurumuyla istedikleri zaman görevden alabileceklerdir. Diğer bir tabirle seçimin ne zaman yapılıp yapılmaması gerektiğine de seçmenler karar verecektir. Bu sayede anayasal cumhuriyette sistem her daim hukuki ve siyasi meşruiyet üzerinden devam edecektir. Dünkülerin yaptığı gibi hukuk eliyle topluma yön vermenin çok uzun ömürlü olmadığı, aksine fasit bir daire şeklinde aynı hataların yaşanmaya devam ettiği görülecektir.