Kurallar ve kuralsızlık üzerine (2)

Kural yapımı ve ahlak

Geçen yazıda, doğal hukukçuların adalet ile hukuk arasındaki zorunlu ilişkiye dayandıklarını ve pozitivist hukukçuların buna karşı çıktıklarını söylemiştim.

Pozitivist hukukçular, hukuk ile ahlak arasında zorunlu bir ilişki olmadığını ve bu yüzden hukuk ile ahlakın birbirinden ayrılması gerektiğini ileri sürüyorlardı; buna “ayrılma tezi” “separation thesis” deniyor.

Pozitivistlere göre, hukuk egemenin emri olduğuna göre, hukukçunun da nesne olarak “egemenin emri” olan kuralları incelemesi gerekiyordu.

Doğal hukukçular cephesinden pozitivist hukukçuların bu anlayışına çeşitli eleştiriler yapıldı ve öneriler sunuldu.

Bu eleştiri ve öneri sahiplerinden birisi Amerikalı hukuk felsefecisi Lon L. Fuller’di.

Fuller, pozitivist hukuku eleştirirken onların doğal hukuk okuluna yaptıkları eleştirileri dikkate aldı ve iki okulun görüşlerini uzlaştırmaya çalıştı.

Fuller’e göre hukuk, egemenin tek taraflı iradesi olamazdı; hukuk, egemen ile uyruklar arasındaki karşılıklı bir ilişkiydi.

Kuralların “hukuk” adını alabilmeleri için toplumsal işlevlerini yerine getirmesi gerekiyordu; hukuku, herhangi bir toplumsal işlevi olmayan ve toplumu baskıyla bir arada tutan emirlerden ibaret sayamazdık.

Hukuk, insanların toplum halinde daha iyi bir yaşam sürebilmeleri için konulan kurallardan oluşuyordu ve insanların barış içinde yaşayabilmeleri için bu kuralların adaletli olması zorunluydu.

Adalet içermeyen bir hukuk düzeninin toplumsal kargaşanın kaynağı olması kaçınılmazdı.

Bir hukuk sisteminin “insan davranışını kuralların yönetimine tabi kılma” gibi özel bir amacı vardı ve bu amacı yerine getiremeyen kurallara hukuk denemezdi.

Rızaya dayalı bir toplumsal düzen üretemeyen kuralların olduğu bir ülkede hukuksal düzenden söz edilemezdi.

Hukuk, insanların toplum içinde bir arada yaşama ve işbirliği yapabilme yeteneğini geliştirmeyi hedefleyen insani bir projeydi.

Bu durumda adaletsiz bir yasa, bu işlevleri gerçekleştirme yeteneğinden yoksun olacağından yasa sayılamazdı.

Bu çerçevede doğal hukukçuların “adaletsiz bir yasa, yasa değildir” biçimindeki sloganı anlamlıydı.

Fuller’in buraya kadar söyledikleri yeni sayılmazdı; her doğal hukukçu aşağı yukarı benzer eleştirileri dile getirebilirdi.

Fuller’i doğal hukukçulardan farklı kılan şey pozitivist hukukçulara yakınlaşma çabasıydı.

Fuller’e göre, yasaların yapımı sırasında belirli yöntem kurallarına uyulması halinde pozitivist hukuk anlayışının eksiklikleri giderilebilirdi.

Bir başka anlatımla pozitivist hukukçular, yasaların belirli yöntem kurallarına uygun biçimde yapılmasını kabul ettikleri takdirde, yasalardaki “ahlak” eksiği giderilebilirdi ve yasalar toplumsal işlevlerine kavuşturulabilirdi.

Fuller böylece pozitivist hukukçuların doğal hukukçulara yönelttiği adaletin akılla bulunmasının olanaksız olduğu biçimindeki eleştiriyi karşılamış oluyordu:

Yasalar, belirli yöntem kurallarına uygun olarak yapıldıklarında, açık ve şeffaf yasa yapım süreci sayesinde, hukuk kuralları toplumsal düzen ve barışın sağlanmasının araçları haline gelebilirdi.

Bu yöntemle yaratılan hukuk kuralları aslında yönetim ile yurttaşlar arasında şöyle bir örtük sözleşme yapıldığı anlamına geliyordu:

Yönetim yurttaşlara: “Bunlar, uymanızı beklediğimiz kurallardır. Bunlara uyarsanız, davranışlarınızda da bu kuralların uygulanacağına dair güvence veriyoruz.”

Bunun anlamı hukuk devletinde mutlaka bulunması gereken “hukuki öngörülebilirlik” ve “hukuki güvenlik” ilkelerinin hayata geçirilmiş olmasıydı.

Fuller bu yöntem kurallarını bulabilmek için Hukukun Ahlakı (The Morality of Law) adlı kitabında “Kral Rex’in Öyküsü” adını verdiği bir varsayım kullandı.

Öyküye göre Rex adındaki Kral kraliyet sırası geldiğinde, bir reformcu heyecanıyla tahta çıktı.

Rex, seleflerinin en büyük başarısızlığının hukuk alanında olduğunu düşünüyordu: Nesiller boyunca hukuk sisteminde temel bir reform yapılmamıştı ve bu yüzden ülkede büyük bir hukuk reformuna ihtiyaç vardı.

Yargılama yöntemleri hantaldı; hukuk kuralları eski bir çağın ilkel diliyle konuşuyordu; adalet pahalıydı; hâkimler özensizdi ve çoğu yerde yolsuzluğa bulaşmıştı.

Rex, tüm bunları düzeltmeye ve adını tarihe, Solon ya da Lycurgus gibi büyük bir hukukçu olarak yazdırmaya karar verdi.

Bunun için ilk yapması gereken şey iyi ya da kötü olsun tüm eski yasaları tek bir kararla ortadan kaldırmak ve yerlerine yenilerini yapmaktı.

Ancak sorunları çok iyi teşhis etmesine rağmen başarısız olmak onun kaderiydi; çünkü yasa yapımı konusunda eğitimsiz, deneyimsiz ve bilgisizdi.

Uzun süren çabalamaları sonunda bir reform yapmak şöyle dursun sıradan bir hukuk sistemi bile kuramadı.

Fuller, “Kral Rex”in başarısızlıklarından hareketle, başarılı olmak için hangi yöntem kurallarına uyulması gerektiğini ortaya koydu.

Sonuçta, hukuka ilişkin sekiz ilkeden oluşan bir liste elde etti; Fuller’e göre bu liste hukukun ahlakla donatılmasına yol açacaktı.

Böylece doğal hukukçuların “adalet” ilkesiyle ilişki kurmaya gerek kalmaksızın hukuk kuralları ahlak ve adalet ile donatılmış olacaktı.

Fuller bu yolla, hem yönetimin asgari görevlerini denetlemede ölçüt olarak kullanılabilecek hem de iyi bir yönetimin mükemmelliğe ulaşması için uğrunda çabalaması gereken sekiz maddelik bir “yasallık ilkeleri listesi” geliştirdi.

Fuller’e göre Kral Rex bir hukuk reformu yapma konusunda aşağıdaki nedenlerle başarısız oldu:

1. Uyrukların tümünü kapsayan genel düzenlemeler yapamadı, her konu için geçici, özel kural koymak zorunda kaldı: “Yasaların genelliği ilkesi” ihlal edildi.
2. Tebaasının uymasını beklediği kuralları duyuramadı: “Yasaların yayımlanması ilkesi” ihlal edildi.
3. Olaylar hakkında karar veremeyince geçmişe dönük kurallar koymak zorunda kaldı; Pazartesi günü yasaya uygun olan bir fiili, yetkisini kötüye kullanarak Çarşamba günü suç haline getirerek cezalandırdı: “Yasaların geriye yürümezliği ilkesi” ihlal edildi.
4. Eğitimi yetersiz olduğundan yaptığı yasalar anlaşılabilir değildi; “yasaların açıklığı ilkesi” ihlal edildi.
5. Yasalar arasındaki bağlantıları kavrayamadığından birbirleriyle çelişen kurallar koydu; “yasaların çelişmezliği ilkesi” ihlal edildi.
6. İlgililerin uyabilme kapasitelerinin ötesinde yasalar yaptı: “Yasalarda uyulabilme olasılığı ilkesi” ihlal edildi.
7. Yaptığı kuralları o kadar sık değiştirdi ki uyruklar davranışlarını yeni kurallara uyduramadılar: “Yasaların sürekliliği ilkesi” ihlal edildi.
8. İlan ettiği kuralları uygulamak yerinde fiilen kurallardan farklı bir uygulama yaptı: “İlan edilen yasa ile resmi eylemin uyumu ilkesi” ihlal edildi.

Kral Rex amaçladığı gibi bir hukuk reformisti olamadı, çünkü hukuk güvenliğini ve öngörülebilirliğini sağlayacak kurallar koyamadı; bir hukuksal düzen kuramadı.

Fuller, Kral Rex’in başarısızlığının nedenlerinden yola çıkarak uyulması gereken sekiz maddelik bir listeye ulaştı.

Bu liste bir bütündü ve adaletli bir hukuk düzeninden söz edebilmek için bu sekiz ilkenin tümüne uyulmuş olması zorunluydu: Bir tek ilkeye bile uyulmaması adaletli bir hukuk düzeninin kurulmasını engellerdi.

Ya hep, ya hiç.

Özetle, bir insanın, kendisini kapsamayan (genellik), kendisinden gizlenen (yayımlanma), kendisi eylemde bulunduktan sonra ortaya çıkan (geriye yürümezlik), anlaşılmaz olan (açıklık), aynı sistemin başka bir kuralıyla çelişen (çelişmezlik), imkansızı emreden (uyabilme yeteneği), her dakika değişen (süreklilik), uygulamadan farklı olan (kural-uygulama uyumu) bir hukuk kuralına uyma konusunda ahlaki bir yükümlülüğe sahip olduğu söylenemezdi; bunun mantıksal bir açıklaması olamazdı.

Fuller bu yolla hukuki pozitivistlerle bir uzlaşmaya varmaktaydı: Hukuk kuralları bu yöntemle yapıldığı takdirde ahlakla donatılmış olacaktı.

Fuller bu düşüncesinde ancak kısmen haklıydı, çünkü yaptığı öneri çok ciddi bir eleştirinin konusu oldu.

Temel eleştiri şuydu: Yasalar Fuller’in belirttiği bu yöntemle yapılsa bile adalet sağlanamayabilir ve adaletsiz yasalar çıkarılabilirdi.

Örneğin bir sahilde, halka açık plajın girişinde şöyle bir tabelanın asıldığını düşünelim: “Siyahilerin girmesi yasaktır.”

Bu tür bir kural, Fuller’in yasa yapımında uyulması gereken sekiz ilkenin tümünün gereklerini karşılamasına rağmen adaletsizdir, çünkü ayrımcılığı emretmektedir.

Dolayısıyla Fuller bu sekiz ilkenin ahlaki olduğu konusunda ısrarlı olsa bile, bunlar esasen etkili yasa yapımına yönelik yöntemsel kılavuzlar gibi görünmektedir.

Bu konudaki genel görüş şudur:

• Fuller’ın sekiz “arzu edilir koşuluna” uyulması yalnızca hukuk sisteminin etkin bir şekilde işlediğini kanıtlar.
•  Bu koşullar ahlaki bir ölçüt olamaz.
•  Kötü bir rejim de bu testi kolayca aşabilir.

Bütün bu eleştirilere rağmen Fuller’in listesi devletlere adaletli hukuk düzeni oluşturma konusunda yol gösterici olabilir.

Bu koşulları bile karşılamayan düzenlerin bir hukuk düzeni sayılmayacakları biçiminde bir sonuç elde etmek mümkündür.

Fuller’in önerilerinin tam olarak uygulanması halinde bile adaletli bir hukuk sistemi kurulmamış olacağının farkında olmak gerekir, ama bu, önerilerin gözardı edilebileceği anlamına gelmez: Bu koşulların sağlanmadığı durumlarda sadece adaletsiz hukuk düzenlerinden değil, hukuk düzensizliğinden söz etmek gerekir.

Bu yüzden hukuk düzenlerini Fuller’in bu ilkeleri çerçevesinde değerlendirmek yararlı olur.

Bu yazının temel amacı ülkemizin hukuk düzenini bu ilkeler çerçevesinde değerlendirmektir.

Ancak yazı çok uzadı, değerlendirme sonraki yazıya…