Bu Meclis yeni anayasa yapabilir mi?

Yeni anayasayı kurucu bir meclis yapmayacaksa, mevcut Meclis’in yapması doğru değil. Nitekim örnek verdiğim İspanya’da da Kral Juan Carlos yeni anayasa görevini genel seçimlerden çıkan meclislere vermişti. Anayasaların geniş bir toplumsal uzlaşıya dayanması esas olduğu için yasama organında nitelikli çoğunluk bulunsa dahi halkoyuna sunulması gerekir.

Yeni anayasa konusu yeniden Türkiye’nin gündeminde. Her seferinde olduğu gibi, bu konuda çok farklı görüşler dile getiriliyor. İstanbul Barosu eski Başkanı Profesör Ümit Kocasakal gibi kategorik olarak yeni anayasa yapılamayacağını savunan hukukçular var. Onlara göre, yeni anayasa ancak devrim, karşı devrim ya da darbelerden sonra yeni bir devlet kurulduğunda yapılabilir. Türkiye Cumhuriyeti’ni kuran irade, asli kurucu iktidar olarak, 1921 ve 1924 anayasalarını, 27 Mayıs ve 12 Eylül darbelerini yapan askerler ise -nasıl oluyorsa -kurucu iktidar yetkilerini üstlenen kurucu meclisleri aracılığıyla 1961 ve 1982 anayasalarını yapmıştır. Mevcut 1982 anayasası, başlangıç ve ilk dört maddenin değiştirilemeyeceğini hükme bağladığı için -tuhaf ama- kimseye yeni bir anayasa yapma hak ve yetkisi vermiyor.

Bazı hukukçular ise yeni anayasaları ancak kurucu meclislerin yapabileceğini savunuyor. Gerekçesi, olağan seçimlerde sadece yasama yetkisi için oy kullanıldığı, dolayısıyla Kurucu Meclis için ayrı bir seçimin gerekli olduğu. Ama İspanya’da ilk demokratik seçimlerin ardından General Franco’nun resmen veliahdı olan Kral Juan Carlos, meclislerden (Temsilciler Meclisi ve Senato) “İspanyol halkının bütün özelliklerini kapsayacak ve tarihsel ve güncel haklarını güvence altına alacak yeni bir anayasa” yapmasını istemişti. Kocasakal ’ın görüşüne itibar edecek olursak, Kral Juan Carlos’un yaptığı belki bir devrim sayılabilirdi. Ama Tahtı devralması Franco rejimine göre meşru olduğu için bir darbeden söz etmek mümkün değildi. Sadece rejimi devam ettirmek yerine kademeli bir demokratikleşmeyi, İspanyolların tabiriyle “Demokrasiye Geçiş” (transición democrática) sürecini hedeflemişti. Ama şurası muhakkak ki İspanyol seçmen oylarını, yeni bir anayasa yapacak bir Kurucu Meclis için kullanmamıştı.

Türkiye’de muhalefet temsilcileri, haklı olarak, 14 Mayıs 2023 seçimlerinden bu yana geçen süre içinde milli iradenin siyasi tercihinin değiştiğine işaret ederek, Meclis kompozisyonunun milli iradeyi tam yansıtmadığı, dolayısıyla bu Meclis’in yeni anayasa yapamayacağı görüşünü savunuyor. Bu anlaşılabilir bir yaklaşım. Geçen seçimlerde ana muhalefet partisi CHP kendisiyle birlikte hareket eden bazı küçük partilere listelerinden kontenjan tanıdığı için milli irade Meclis’e zaten tam olarak yansımamıştı. Ayrıca genel seçimlerden on ay gibi kısa bir süre sonra yapılan yerel seçimlerde siyasi partilerin oy oranları çok değişmişti. Özellikle yeni anayasadan söz eden Cumhur İttifakı’nın oyları, sabit gelirlilerin yüksek enflasyon altında ezilmesine yol açan Şimşek politikası nedeniyle düşmüştü. Bu politika inatla sürdürüldüğü için son anketler erken seçim isteyenlerin oranının yüzde 55-60 civarı ve üstüne çıktığını gösteriyor. Dolayısıyla yeni anayasayı kurucu bir meclis yapmayacaksa, mevcut Meclis’in yapması doğru değil. Nitekim örnek verdiğim İspanya’da da Kral Juan Carlos yeni anayasa görevini genel seçimlerden çıkan meclislere vermişti. Anayasaların geniş bir toplumsal uzlaşıya dayanması esas olduğu için yasama organında nitelikli çoğunluk bulunsa dahi halkoyuna sunulması gerekir.

Geçen hafta yeniden TBMM Başkanı seçilen Numan Kurtulmuş “Cumhuriyet'imizin ikinci asrını, (…) yeni bir anayasayla, sivil, demokrat, katılımcı, kapsayıcı bir anayasaile taçlandırmak önemli bir ödevimiz” demişti. Ama kendisi dahil AK Partili birçok ismin ve son olarak Sayın Cumhurbaşkanı’nın “ilk 4 madde ile ilgili sıkıntımız yok”açıklamasına bakılacak olursa, söylenegeldiği gibi yeni bir anayasa değil, en fazla kapsamlı bir anayasa değişikliği istendiği izlenimi ediniliyor. Anayasanın ilk 4 maddesi değişmeyecekse, ne kadar kapsamlı olursa olsun, hazırlanacak metin bu maddelerdeki temel ilkelere uygun olmak durumunda. Dolayısıyla yeni bir anayasadan söz etmek hiç ama hiç mümkün değil.

 Bugün AK Parti ilk 4 maddeyi değiştirmeyen ama ismi “yeni” olan bir anayasa yapmak istediği izlenimi veriyor. MHP de olasılıkla aynı çizgide. Yukarıda da altını çizdiğim gibi, böyle bir anayasa çalışmasından, ne kadar kapsamlı olursa olsun, yeni bir anayasa çıkması mümkün değil.

Peki anayasa değişikliği ne kadar gerekli?

Anayasada bugüne kadar değiştirilmemiş ama değiştirilmesi gereken maddeler yok değil. AB Komisyonunca 8 Kasım 2000 tarihinde, tam üyeliğe aday ülke olarak, Türkiye için açıklanan KOB (Katılım ortaklığı belgesi) önemli anayasa değişikliklerini gündeme getirmişti. Taraf olduğumuz AİHS’in (Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi) ifade özgürlüğü başlıklı 10. maddesine tam uyum sağlanması bakımından özellikle şu konularda anayasa değişiklikleri gerekiyordu: ifade özgürlüğü ile ilgili garantiler, bu bağlamda barışçıl toplantı ve dernek kurma özgürlüğüne ilişkin hukuki güvenceler, duruşma öncesi tutuklulukla ilgili hukuki süreçlerin AİHS hükümleriyle uyumu, Türk yurttaşlarının televizyon ve radyo yayıncılığında anadillerini kullanmalarını yasaklayan hukuki düzenlemelerin kaldırılması, idam cezasına ilişkin moratoryumun muhafazası, yargının işlevselliğinin ve verimliliğinin uluslararası standartlara uygun şekilde geliştirilmesi. AK (Avrupa Konseyi) üyesi olarak Türkiye’nin 19 Mart 1954 tarihinde onaylamış olduğu bu sözleşmeye o tarihte hala tam uyum sağlayamamış olması büyük ayıbıydı kuşkusuz.

Ayrı bir tartışma konusu ama askeri vesayetin siyaseti dizayn,  MGK (Milli Güvenlik Kurulu) Genel Sekreterliği’nin de bürokrasiyi kontrol ettiği o dönemde özellikle ana dilin öğretilmesi ve Kürtçe televizyon konularında gösterdiği direnci aşmak kolay olmamıştı. AB siyasi kriterlerine uyum için Devlet Bakanlığı’na bağlı İHKÜK (İnsan Hakları Koordinasyon Üst Kurulu) tarafından hazırlanan rapor (Demirok raporu) her şeye karşın AP (Avrupa Parlamentosu) Genel Kurulu’nda alkışlanmıştı. Rapor ayrıca tümüyle olmasa bile büyük ölçüde 2001 yılında gerçekleştirilen anayasa değişikliklerine temel oluşturmuştu.

Eski Yargıtay Birinci Başkanı, Profesör Sami Selçuk’un sıkça belirttiği gibi, demokrasi anlayışı bakımından “Batı ile aramızda büyük bir uçurum” var. Selçuk yazılarında ve söyleşilerinde Atatürk’ün “ ben ileride öyle bir rejim istiyorum ki o rejimde padişahlığı savunanlar bile parti kurabilsinler” sözüne atıfta bulunuyor. Bu sözler, bir önceki yazımda altını çizdiğim AİHM’in ifade ve örgütlenme özgürlüğüne ilişkin içtihadı ile birebir örtüşüyor. Zorunlu yargı yetkisini 1990’dan bu yana tanıyan ama kararlarına uymamakta direnen bir devletimiz ve Sami Selçuk’un vurguladığı gibi, AİHM ne karar verirse versin, (tazminatı) öder geçeriz” diyen bir anlayışımız var. Terörsüz Türkiye için gerekli olduğunu bir önceki yazımda söylediğim 68. maddenin 4. fıkrasının AİHM’in içtihadı doğrultusunda yeniden yazılması, kuşkusuz SPK’da (Siyasi Partiler Kanunu) da gerekli değişikliklerin yapılması şart. Sayın Devlet Bahçeli son olarak SPK’nın gözden geçirilmesi gerektiğini dile getirdi ama parti kapatmalarda aynı şeyi mi kastediyoruz bilemiyorum.

AK Parti’nin 68/4. maddeye dayanılarak kapatılmak istendiği dönemin ertesinde deyeni anayasa gündeme gelmişti. Osman Can ve Mehmet Uçum gibi isimlerin de içinde yer aldığı YAP (Yeni Anayasa Platformu) olarak, diğer birçok sivil toplum kuruluşu gibi özgürlükçü ve kapsayıcı bir yeni anayasa için önerilerimizi TBMM Başkanlığı’na iletmiştik. Ama o dönemde CHP ve MHP, ilk 4 maddeye atıf yaparak, yeni anayasa sürecinin gelişmesini engellemişti. Aynı şekilde ardından başlayan Çözüm Sürecini de. Bugün AK Parti ilk 4 maddeyi değiştirmeyen ama ismi “yeni” olan bir anayasa yapmak istediği izlenimi veriyor. MHP de olasılıkla aynı çizgide. Yukarıda da altını çizdiğim gibi, böyle bir anayasa çalışmasından, ne kadar kapsamlı olursa olsun, yeni bir anayasa çıkması mümkün değil.

 Eğer bu ülkede sabit gelirliler eziliyor, emeklilere negatif ayrımcılık uygulanabiliyorsa kaçınılmaz olarak sosyal devlet niteliği de askıdadır. Sonuç olarak, demokratik sosyal hukuk devletinin içi bu şekilde boşalabiliyorsa, ilk 4 maddenin anayasaya yazılmasının ne önemi kalıyor ki?

Anayasanın uygulanmayan maddeleri var mı?

CHP Genel Başkanı Özgür Özel, bu sürece dahil olmak için öncelikle uygulanmadığını belirttiği anayasa maddelerinin uygulanmasını şart koşuyor. Aralarında KOB’a uyum sürecinde AİHS’in 10. maddesine uyum için değiştirilmiş olanların da bulunduğu bu maddeler demokratik hukuk devleti açısından yaşamsal öneme sahip. “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” başlıklı 26., “Basın hürriyeti” başlıklı 28., “ Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı” başlıklı 34., “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90., “Mahkemelerin bağımsızlığı” başlıklı 138. “Anayasa Mahkemesinin kararları” başlıklı 153. maddeleri gibi. Bu maddelerin bugün özgürlükçü bir anlayışla uygulandığını söylemek kolay değil. Ayrıca iktidar partisinin yanlış ekonomi politikası nedeniyle oy kaybettiği yerel seçimlerde ve anketlerde birinci parti konumuna yükselenCHP’ye, CHP’nin açık farkla kazandığı İBB’ye ve diğer muhalif partilere uyguladığı yargısal kıskaç operasyonları gözlemleniyor. Bu operasyonlara tepkiler giderek büyüyor. Nitekim aralarında eski AK Partili bakanlar, Anayasa Mahkemesi eski Başkanı ve hukukçuların bulunduğu 19 kişi geçen hafta bu konuda yargılamadaki aksaklıklara da ağırlık veren “Adalet Çağrısı” başlıklı bir bildiri yayımlamış bulunuyor.

Bildiride yer alan durum tespiti önemli: “makul gerekçelerden yoksun tutukluluklar, yargılama süresini gereksiz olarak uzatmak, iltisak ve irtibat gibi uydurma delillerle yeni suçlar ihdas etmek, gizli tanık kullanılarak suç icat ve isnat etmek, mahkeme kararı olmadan suçlu ilan edilenlerin mal ve mülklerine el koymak, AİHM'nin kararlarını görmezden gelmek, kayyım atamaları ve KHK gibi uygulamalar anayasayı, uluslararası hukuku ve insan haklarını doğrudan ihlal etmektir. (…) Adaletsizlik, bir beka sorunudur. Özellikle ceza yasalarının öngörülemez biçimde yorumlanması, gazeteci, yazar, iş insanları ve siyasilere dönük keyfi gözaltı, tutuklamalar, yargıya güveni ve devlete saygıyı sarsmaktadır. (…) Vatandaşların en temel anayasal hakkı olan her türlü kaygı ve korkudan arındırılmış güvenli bir hayat sürmelerini sağlamak devletin varlık sebebidir. Bu nedenle öncelikle siyasi hedef taşıdığı açıkça görülen yargısal uygulamalara son verilmelidir. Devlete yapılabilecek en büyük kötülük, hukukun işleyişine siyasetin ayrımcı biçimde müdahale etmesidir. (…) Türkiye'de hukuk devleti askıdadır.”

Ayrıca kimsenin üzerinde durmadığı ama yaş almış yurttaşlarımız açısından önem taşıyan demokrasinin belkemiğini oluşturan “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. maddenin de gerektiği gibi uygulanmadığına dikkat çekmekte yarar var. Pandemi döneminde bu maddenin 3. fıkrasının “çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz” (pozitif ayrımcılık) hükmü, 65 yaş üstü kişiler için ihlal edilmişti. Hem de aynı maddenin 5. fıkrasında kayıtlı “ Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (…) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun (…) hareket etmek zorundadır”hükmüne rağmen. 65 yaşını aşmış kişiler, aşı ve maske gibi tüm koruyucu önlemleri almış olsalar dahi toplumun bütününden farklı olarak, anayasanın 23. Maddesinde kayıtlı seyahat özgürlüğünden mahrum bırakılmışlardı. Hem de anayasanın birinci bölümündeki temel kişi hakları, 104. maddeye göre, Cumhurbaşkanı kararnamesiyle düzenlenemeyecek alanda olduğu halde. 65 yaş üstü yurttaşlar için bu yasaklar İçişleri genelgeleriyle uygulanmıştı.

Bu madde yine aynı kitleyi kapsayacak şekilde bugün de ihlal ediliyor. Ekonomik içerikli olduğu için gözardı ediliyor belki ama emekli yurttaşların maaşları, çalışanlara oranla özellikle düşük tutuluyor. Örneğin 2023 yılı Temmuzundan bu yana özellikle memur emeklilerine, yürürlükteki yasaya aykırı olarak memura verilen ve sürekli enflasyon farkı alarak artan seyyanen zam yansıtılmıyor. Emekli memur çalışırken aldığı maaşın yasada öngörülen yüzde 75’ini alamıyor. Bu oran giderek düşüyor. Bu maddenin 3. fıkrasına göre sadece pozitif ayrımcılık öngörülürken bu insanlara açıkça negatif ayrımcılık yapılarak kazanılmış hakları ellerinden alınmış oluyor.

Özetle bu örnekler, anayasanın gerçekten uygulanmayan, daha açık bir ifadeyle ihlal edilen maddeleri olduğunu gösteriyor. Bu konuda başta CHP olmak üzere muhalefetin haklı olduğu ortada. Kapatılma davası açıldığında AK Parti’ye nasıl destek olunduysa, bugün haksızlığa uğrayan CHP’ye ve diğer muhalefet partilerine ve tutuklu başkan ve üyelerine destek olmak tüm demokratların görevi. Çünkü demokratlık şu veya bu partiye değil demokratik hukuk devletinin ilkelerine bağlılığı ve destek vermeyi gerektiriyor. Sayın Kurtulmuş’un sözünü ettiği özgürlükçü ve kapsayıcı bir anayasa yapılacaksa, öncelikle bu anayasada kayıtlı özgürlük alanlarının daraltılmasındanvazgeçilmesi şart.

Ayrıca ”anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır” hükmünün yer aldığı 11. maddeye, anayasaya uyulmaması durumunda, Anayasa Mahkemesi’nce bazı yaptırımlar uygulanmasını öngören bir fıkra eklenmesi gerekiyor. Türkiye’de Sami Selçuk’un dediği gibi demokrasinin D’si bile yok mu bilmem ama sık, sık dile getirdiği Jacques Attali’nin “yüksek demokrasi” (hyper démocratie) ve “gün ışığındaki demokrasi” (la démocratie à ciel ouvert) kavramlarını bugün ancak hayal edebileceğimiz aşikâr.

Üzerinde durulması gereken son husus, anayasanın uygulanmayan maddelerinin değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif dahi edilemez nitelikteki 2. maddeyi de doğrudan olumsuz yönde etkiliyor olması. Bugün eğer hukuk devleti, Adalet Çağrısı yapanların dediği gibi askıdaysa, anayasanın demokratik hukuk devleti niteliği de askıdadır. Eğer bu ülkede sabit gelirliler eziliyor, emeklilere negatif ayrımcılık uygulanabiliyorsa kaçınılmaz olarak sosyal devlet niteliği de askıdadır. Sonuç olarak, demokratik sosyal hukuk devletinin içi bu şekilde boşalabiliyorsa, ilk 4 maddenin anayasaya yazılmasının ne önemi kalıyor ki?