Batılı anlamda ve ruhta hukuki gelişmelerin zirveye çıktığı XIX. Yüzyıldan beri ülkemizde anayasal hareketler, kanunlaştırma hareketleri devlet ve hükümet modellemelerini içerecek şekilde her daim sistemin kontrolünü elinde tutanlarca millete sormadan gerçekleştirilmiştir. Bu nedenle, özellikle son 200 yıldan beri bu ülkede ciddi anlamda millet ve hukuki gücü elinde tutanlar (elitist gruplar) arasında menfaat çatışması yaşanmaktadır. Son tahlilde, son sözü söyleyenler millet adına hareket ettiği iddiasıyla öne çıkan elitist grupların temsilcileri olmuştur. Peki, teorik ve pratik anlamda milletin iktidar olması veya günümüz demokrasilerinde son sözü söylemesi nasıl sağlanacaktır?

Bu yazımızda, ABD federalizmi, ABD seçim sistemi ve Başkanlık hükümet modeline ana hatlarıyla bakılarak sistemin nasıl işlediği incelenecektir. Gerçekten de, bir ülkedeki seçim sistemi ile hükümet modeli arasında çok ciddi bir şekilde doğrudan ilişki olduğu bilinmektedir. Parlamenter hükümet sisteminde farklı anlayışların ve görüşlerin parlamentoya yansıma ihtimali çok yüksek olmasına rağmen, zayıf bir başbakanın olduğu dönemde ise bu  avantaj çok rahat bir şekilde siyasi istikrarsızlık ve yönetim krizine dönüşebilmektedir. Diğer bir ifadeyle, tabiatı gereği parlamenter sistemler krizlere daha açık bir yönetim şeklidir. Bu da yönetimi paylaşmanın bir sonucu olsa gerekir.

ABD federalizmi, İngiliz Parlamentoculuk geleneğinden sert bir şekilde ayrılma üzerine kurulmuştur. Bölgesel toprak ayrımı mantığı üzerine inşa edilmiştir. Amerikan federalizmi, İngiliz İmparatorluğu’na karşı bir savaş ve kopuş sonucunda bir anayasal buluş olarak ortaya çıkmıştır, yani devrimsel bir yönü vardır. Başkanlık hükümet sistemine sahiptir. İkinci meclis olarak Senato vardır. Kuvvetler ayrılığı yasamaya ilişkindir. Hükümetler (federal ve federe devlet arasındaki) ilişki işbirliğine dayanmaktadır. Amerikan modeli federalizm günümüzde Meksika, Venezüella, Brezilya ve Arjantin’de takip edilmektedir. Federalizm, dün olduğu gibi bugün de Amerikalıların hayatını şekillendirmeye devam etmektedir. Günümüz Amerika’sında federe (eyalet) devletler hali hazırda doğum, ölüm, evlenme, boşanma, suç ve ceza konularını, gayrimenkulün alım ve satımı gibi ticaret hukukunu düzenlemeye devam etmektedir. Gerçekten federalizm Amerika tarihindeki tüm önemli siyasi kavgaları da etkileyen bir kurum olmuştur. Amerikan federalizminde küçük birimler yani federe devletlerin bir araya getirilmesi bir gayedir; Hindistan, Belçika ve İspanya benzeri ülkelerde ise çok ciddi bir şekilde etnik ve kültürel farklılıklara dayalı devletçikler kurumsallaştırmalar üzerinden bir arada tutulmaya çalışılır. Bu ülkelerin bazılarında bölgesel hükümetler etnik veya dini azınlıkları temsil ederlerken eşsiz bir şekilde kendi kendini yönetme ayrıcalığına sahiptirler. Birleşik Devletlerde ise federe devletlerin tamamı eşit yasal duruma ve yetkiye sahiptir.

24 Mart, 2021 tarihi itibariyle ABD’de 27 federe devlette, federal devlet ve ABD ordusunda idam cezası vardır. Federe devletlerden New Mexico (2009), Illinois (2011), Connecticut (2012), Maryland (2013), New Hampshire (2019), Colorado (2020), Virginia (2021)’de idam cezasını kaldırarak yerine şartlı tahliye olmadan ömür boyu hapis cezası getirmişlerdir. İlginç bir şekilde 2016 yılında Nebraska yasama organı idam cezasını kaldırmıştır, fakat 2016 yılında eyalet çapında yapılan referandumla tekrar geri getirilmiştir. Washington ve Delaware eyaletlerinde mahkemeler, idam cezasının anayasal olmadığına karar vermişlerdir ve bu eyaletlerde idam cezası hala tartışılmaktadır. 1976-2021 arası eyalet devletlerinde toplam 1516 kişi idam edilmiştir. Bu süre içinde federal devlet ise toplam 16 kişiyi idam etmiştir. Bu süre aralığında en çok idamların olduğu eyaletler ise Texas (570), Virginia (113), Oklahoma (112), Florida (99), Missouri (90) ve Georgia (76)’dır.

Amerikan federalizminin siyasete etkisi ise bilinen ve tahmin edilenin hayli ötesindedir. Amerikan anayasa tarihinin hemen hemen her önemli siyasi çatışmasında federalizm önemli rol oynamıştır. Amerikan siyasetinde muhalefet, federalizmi stratejik silah olarak kullanmıştır; vagonların tamamında otomobil taşıyan tren yolu yerine çeşitli siyasi baskıları yüklenmiş bir tren yoluna benzetilmiştir. Hem liberaller hem de muhafazakârlar tartışmalı konu olan iş gücü, çevre, eğitim, kürtaj ve eşcinsellik meselelerinde federalizmi uygun bir siyasi silah olarak kullanmışlardır. Amerikan siyasetinin gelişiminde kurumların nasıl kurulduğu ve kararları nasıl etkilediği daha sonrasında ise meydana gelen değişikliklere bakılır. Devlet kurumlarından birisi olan federalizmin de değişime karşı çıktığı ve yavaşça değiştiği görülmektedir: Alkolün yasaklanması, ticaret düzenlemesi, sosyal yardım programları ve çevrenin korunması gibi pek çok girişim federal siyaset haline gelmeden önce eyalet hükümetlerinin uygulamasında yer almıştır. Özetle, Amerikan kültürü ve ideolojisi güçlü bir merkezi hükümete güvenmeme ve adem-i merkeziyete değer vermekte ve federal yetkinin kapsama alanının genişlemesini engellemektedir. Bilinenin aksine dışarı tek sesli bir ülke gibi gözüken Amerika Birleşik Devletleri belki de dünyadaki en çok sesli olan ülkelerden birisidir.

15 Kasım, 1777 tarihinde imzaya açılmış olan ve 1 Mart, 1781 tarihinde 13 federe devletin onaylamasıyla Konfederasyon Ahitnamesi yürürlüğe girmiştir. Bu hükümlerden birisi de; 13 federe devletten her birinin kendi kâğıt parasını basmaya hakkı olduğu gibi diğer federe devletlere karşı ticaret yaparken engelleri de arttırabilmeye hakları vardır. Fakat 1787 Philadelphia Konvansiyonu’nda bir araya gelen 55 delegenin asıl görevi ise konfederasyon yapısını terk ederek federal bir hükümeti kurma ve federe devletler üzerinde yeterli kuvvete sahip olarak ekonomik büyüme ve milli güvenliği sağlamaktı. Amerikan anayasasının çerçevesini hazırlayanlar (Kurucu Babalar-Founding Fathers) kuvvetlerin yani yetkilerin hükümetin farklı kolları (kuvvetler ayrılığı) arasında bölüşülmesi fikrini benimsemişlerdir. Bu nedenle ulusal seviyede kontrolleri ve dengeleri olan bir sistemi inşa etmek için iki meclisli bir Kongre oluşturarak eşit yetkileri olan Temsilciler Meclisi ve Senato’yu kurmuşlardır. Ayrıca, yürütmenin yani Başkanın meşruiyetini doğrudan genel seçimle halktan gelmesini sağlamışlardır.

ABD anayasa hukukundaki kuvvetlerin ayrılığı prensibi; mahkemeler, siyasi partiler, yasama ve yürütme organı arasındaki ilişkinin nasıl ve ne şekilde işlediğiyle alakalıdır. Pek çok yazarın belirttiği gibi federal hükümette yasama ve yürütme organları arasındaki uygun bir görev paylaşımının ne olduğu federal yargının verdiği kararlarla iç içe geçmiş durumdadır. Amerikan Anayasasının Kurucu Babaları anayasada kuvvetler ayrılığı prensibini, anayasal demokrasiye ters düşen siyasi partilerin gücünü arttırmasını engelleyici şekilde düzenlemişlerdir. Buna rağmen XIX. Yüzyılın ortalarına gelindiğinde hem Demokratlar hem de Cumhuriyetçiler güçlü partiler kurarak, klasik kuvvetler ayrılığı ilkesini imha edecek şekilde kuvvet ve yetkiye sahip olmaya odaklanmışlardır. Bu görüşte olanlara göre etkili kılınmış aristokrat elitler anayasayı büküp başka anlam verebilirlerdi. İlginç bir şekilde XIX. Yüzyılın sonlarına doğru ise siyasi partiler zayıflamış, Başkan ve yargı organı güçlenmiştir. Günümüzde ise kuvvetlerin ayrılığı konusunda iki parti arasındaki çatışma daha çok federal hükümette hangi organı kimin kontrol ettiğiyle alakalıdır.

Anayasaya göre her bir eyalet devleti, iki senatör tarafından Senatoda temsil edilmektedir. Başlangıçta 13 eyalet olduğundan 26 senatör olan Senatoda bugün için ise 50 eyaleti temsilen 100 senatör bulunmaktadır. Temsilciler Meclisinde ise üyeler eyaletin nüfusuna göre seçilerek meclise gelmektedir. Başlangıçta 65 tane olan Temsilciler Meclisi temsilci sayısı, nihayet 1963 yılında uygulanmaya başlayan yeni usulle 435 olarak netleştirilmiş ve her 10 yılda bir yapılan genel nüfus sayımından sonra ise yeniden bölüştürme (reapportionment) ile eyalet yasama organlarınca seçim bölgeleri yeniden belirlenmektedir. Seçim bölgelerinin yeniden belirlenmesinde günümüz Amerika’sında çok ciddi ve şiddetli tartışmalar hala devam etmektedir. Bu anlamda ilginç uygulamalardan biri; Alaska, Wyoming, Montana, North Dakota, South Dakota, Vermont ve Delaware eyaletlerinin Temsilciler Meclisinde sadece 1 tane temsilcisinin bulunduğu, Temsilciler Meclisinde ise en çok temsilci sayısı 53 tane ile California, 36 tane ile Texas, 27 tane ile Florida ve New York eyalet devletlerine ait olduğu not edilebilir.

Çift meclisin olması, ABD Anayasası tarafından bilinçli bir şekilde konulmuş olan çok önemli bir kontrol-denge sistemidir. Çünkü bir kanun teklifinin yasa haline gelmesi her iki meclisinde çoğunluğunun kabul etmesiyle mümkün olmaktadır. Bazı yazarlar, Kurucu Babaların bu sistemi koymasının gayesini; kamuoyunun geçici heveslerinin yasa koyucuları etkilemesini engelleyip, hastalıklı ve amaca uygun olmayan yasaların kabul edilmemesi için bir önlem olarak konulduğunu ifade etmektedirler. Kongreye seçilecek olan temsilciler, ilgili federe devlette (eyalette) yaşıyor olmaları gerekir. Temsilciler Meclisi için en az 35 yaşında, Senato için ise 40 yaşında olmak gerekir. Temsilciler Meclisi için az 7 yıldır, Senato için ise 9 yıldır ABD vatandaşı olmak gerekiyor. Geçici diplomatik görevler dışında yürütme organında herhangi bir görev yapılamaz. Temsilciler Meclisindeki temsilcilik görevi 2 yıldır, Senatoda ise 6 yıldır.

Başkanlık hükümet sistemi, 1787’de Philadelphia’da toplanan Kurucu Meclisin, İngiliz meşruti monarşi sisteminden ilham alınarak cumhuriyete dönüştürülmüş halidir. Başkanlık sisteminde iktidarın kişiselleştirilerek tek adam yönetimi biçimine dönüşmesi tehlikesi olduğu da ortadadır. Ancak, aynı tehlike parlamenter sistemlerde de mevcuttur. Temel hak ve hürriyetleri esas alan bir anayasada güçlü bir yasama organı ve seçim sistemi ile bu tehlikeyi önlemek mümkündür. Diğer parlamenter sistemlerde olduğu gibi Türkiye’de de güçlü bir başbakan hem yasamayı hem yürütmeyi kontrol edebilmekte hatta yargıya bile müdahale edebilmektedir. Anayasa teorisi açısından şunu da ekleyerek konumuza geçebiliriz: Parlamenter sistemlerde Cumhurbaşkanı millet tarafından seçiliyorsa o sistem artık Yarı Başkanlıktır. Fransa’da olduğu gibi bu durumda çift meşruiyet krizi çıkabilmesi her zaman mümkündür. Yarı Başkanlık sisteminde Cumhurbaşkanı daha güçlü bir liderlik sergilerse, Türkiye örneğinde yaşandığı gibi sistem Başkanlık gibi işler, eğer Başbakan daha güçlü bir siyasi otorite sergilerse, o zaman Parlamenter sistem olarak görünüm arzeder. Fakat, her ikisi de güçlü liderlik gösterisine kalkışırsa o zaman meşruiyet krizinin artışına bağlı olarak siyasi istikrarsızlık artış eğilimine girecektir.

ABD Seçim Sistemi

Gözden ırak tutulmaması gereken bir vaka olarak; ABD federalizminin ABD Başkanlık sistemiyle etkileşimi hiç de hafife alınacak bir konu değildir. Yasama ve yürütme organlarının ayrı ayrı seçimle oluşması ve birbirlerinin görevlerine son verememesi de çok önemli bir KURUMSAL KONTROL-DENGE[1] MEKANİZMASI olarak göze çarpmaktadır. Başkan, siyasi olarak sadece millete karşı sorumludur. Başkan, yalnızca vatana ihanet, rüşvet ve benzeri ağır suçlardan dolayı Temsilciler Meclisinin suçlaması ve Senatonun yargılaması sonucu suçlu bulunursa görevden uzaklaştırılabilir.

Başkan ve Başkan Yardımcısı seçimi her 4 yılda bir yapılır. Doğumla ABD vatandaşı olmaları ve en azından 35 yaşında ve 14 yıldır ABD’de yaşıyor olmaları gerekir. Realitede ise, 1933 yılından beri seçilmiş olan Başkanlar, seçilmeden önce ya vali ya senatör veya 5 yıldızlı general (Maraşal denilebilir) olan kişilerden seçilmiştir. Partilerin Başkan adayı olmak için seçimlerden en azından 1 yıl öncesinden adaylık süreci başlamaktadır. 2016 yılı seçimleri için bir ara 10 vali veya valilik yapmış ve 10 senatör veya senatörlük yapmış kişiler adaylık sürecini başlatmış, daha sonra pek çoğu bu kararından vazgeçmiştir.

Seçimin yapılacağı yılın Şubat ayında her bir eyalette Demokrat ve Cumhuriyetçi parti kendi Başkan adayını tespit etmek için seçimler serisini başlatır. Her eyaletin yasal düzenlemeleri çerçevesinde parti komitelerinde (party caucus) veya önseçimlerde (primaries) adayların aranmasına başlanılır. Böylece her eyalette seçimi kazanan Başkan adayı partisinden belli sayıda delege kazanmış olur. Daha fazla delege kazanmış olan aday, Temmuz ayında yapılacak olan parti kongresinde şekli olarak kendisine oy verilmesiyle, ilgili partinin Başkan adaylığını kazanmış olur. Cumhuriyetçi Partide çoğunluğu kazanabilmek için 1,237 delegenin, Demokrat Partide ise 2,383 delegenin desteğini kazanmak gerekir.[2] Eğer Temmuz ayında yapılacak Parti Kongresinde partilerin adaylarından hiç biri bahsi geçen delege sayısına ulaşamazsa Parti Kongresi sıkı pazarlıklar ve siyasi kavgalara sahne olur.

Parti Komiteleri; adayların seçmenlerle bir araya geldiği gayr-i resmi toplantının adıdır. Bu toplantılarda, seçmenler lokal bazda yardımcı olacakları adaylarla tanışma ve tartışma, konuşma imkanına sahip olabilmektedir. Bunun, her ne kadar sistemi demokratikleştirdiği ileri sürülse de bu aşamada adayların profili bize daha gerçekçi bir analiz imkanı sağlamaktadır.

Önseçimler ise; açık (open primaries) veya kapalı (closed primaries) olabilir. Açık önseçim ise, o eyaletin kayıtlı seçmenleri herhangi bir partinin adayları için oyunu kullanabilir. Kapalı önseçimde ise sadece partilerin kendi kayıtlı üyeleri o partinin adayları arasından seçim yapar. Önseçimlerde eyalet yasalarınca seçmenler doğrudan tercih ettikleri aday veya o adayı destekleyecek yeminli (pledged) delegeler için oylarını kullanırlar.

Parti Komiteleri ve Önseçimlerin amacı seçim yılının yazında yapılacak olan Milli Kurultaya (National Convention) daha fazla delege göndermektir. Her eyalet, Kurultaya belli sayıda delege gönderir. Önseçimleri kazanan adaylar o eyaletten Kurultaya gönderilecek delegeleri de kazanmış olurlar. Milli Kurultayda önseçimlerle belirlenmiş delegeler kendi destekledikleri adayların partinin Başkan adayı olması için oy kullanırlar. Ardından partiler Başkan adaylarını Milli Kurultayda ilan ederler.

Burada süper delege konusuna da temas etmekte fayda olduğu kanaatindeyim. Demokrat Parti Milli Kurultayında (Democratic National Convention) otomatik olarak yeri olan ve Partinin Başkan adaylarından istediğine oy verebilen Partinin önemli liderleri ve seçilmiş görevlileridir (elected officials). Bunlar Temsilciler Meclisi ve Senato’da ki Demokrat Partililer, Demokrat Partili Valilerdir. Diğer süper delegeler ise Parti Komiteleri ve Önseçimlerde seçilir. Cumhuriyetçi Partide ise süper delegeler bağımsız bir şekilde hareket edemez. Her eyalet devletini üç kişi temsil eder ve kendi eyaletlerinde seçimi kazanmış adaya oy kullanmak zorundadırlar.

Sonrasında ise Kasım ayının ilk Pazartesi gününden sonra, sıra 538 kişi olan (Başkanı seçmek için 270 yeterli) Seçim Konseyi (Electoral College) üyelerinin seçilmesine gelir. Her eyaletin nüfusuna göre olan Temsilciler Meclisi üye sayısına iki Senatörün eklenmesiyle o eyaletin Konseye vereceği sayı bulunur. Mesela, ABD’nin en kalabalık eyaleti olan Kaliforniya 55 Seçim Konseyi üyesine sahiptir.[3] Maine ve Nebraska eyaletleri hariç, diğer eyaletlerde çoğunluğu kazanan partinin adayının listesi Seçim Konseyinde o eyaleti tümüyle temsil eder. Yani Kaliforniya’da Demokrat Partinin listesine daha fazla oy verilmişse, 55 Seçim Konseyi üyesi Demokrat Partiye ait olacaktır. Bundan sonraki süreç ise bir formaliteden öteye geçmemektedir. Bu ikinci seçmenler (milletin temsilcileri) seçilmelerinden 6 hafta sonra kendi eyalet başkentlerinde bir araya gelerek partilerinin aday gösterdiği Başkan ve Başkan Yardımcısına oy verirler. Bu oylar mühürlenerek Senato Başkanına yollanır. Ocak ayının ilk haftasında Kongrenin ortak bir oturumunda açılır ve Başkan ilan edilir. Başkanın göreve başlama tarihi 20 Ocak’tır.

SONUÇ

ABD Başkanlık seçim sisteminin 1 yıldan daha fazla sürmesinin demokratik görünürlüğü daha da arttırdığı ileri sürülebilir. ABD Başkanlık seçiminde partilerin kendi adayını seçmesi ve ardından milletin Başkanı seçmesi (Seçim Konseyi üyeleri aracılığıyla) ikili hatta belki de üçlü bir sarmal olduğundan bahis açılabilir. Sistemin daha da demokratikleştirilebilmesi adına Maine ve Nebraska eyaletlerinde olduğu gibi, tüm eyaleti temsil etmek yerine partiler kaç Seçim Konseyi üyeliği kazanmışsa o kadar üyelik ile temsil edilmesi gerektiği ileri sürülebilir. Böylece bir anlamda o eyaleti kazanan partinin yanında kaybeden partinin seçmeni de Seçim Konseyinde temsil edilmiş olacaktır. 2000 yılında 537 oy farkından dolayı Florida’da ki 25 Seçim Konseyi üyeliği Al Gore’dan Bush’a gitmiştir (Toplamda Bush 271, Al Gore 266 Seçim Konseyi üyeliği kazanmıştır). Nihayetinde, seçim tartışmalı bir mahkeme kararıyla Cumhuriyetçi Parti tarafından kazanılmıştır.

Sonuç olarak; ABD Anayasası 4.400 kelime ve 7 maddeyle modern dünyanın en kısa ve en eski anayasasıdır. Anayasanın imzalandığı 17 Eylül tarihinde her yıl senede bir defa ziyaretçiler için orijinal anayasa belgesi sergilenmektedir. Anayasa Konvansiyonu toplantısına 42 delege katılmıştır. Bunlardan 39 tanesi Anayasayı imzalamıştır. Anayasayı imzalayan kişilerden en yaşlısı Pennsylvania delegesi Benjamin Franklin (81), en genci New Jersey delegesi Jonathan Dayton (26) olmuştur. Birleşik Devletler Anayasası imzalandığında devletin nüfusu 4 milyondu, bugün ise (2026 itibariyle) 349 milyonu geçmektedir. Ülke kurulduğunda en büyük şehri 40.000 (kırk bin) yerleşik kişisiyle Philadelphia idi. Bugün ise 8,8 milyon ile New York şehridir. Anayasanın hazırlanması ise tam olarak 100 gün sürmüştür. Her ikisi de Virginia delegesi olan George Washington ve James Madison imzaladıkları Anayasa ile aynı zamanda Başkanlık yapan kişiler olmuşlardır. Amerikan Anayasasında bir defa bile demokrasi kelimesi geçmemektedir.

Günümüz devletlerinde artık adaletin yolu anayasalara konulan korumalar ve oluşan anayasal değerlere saygıden geçmektedir. Mevcut Anayasanın başlangıcında yer alan “Türkiye Cumhuriyeti ... insan haklarına saygılı ... bir hukuk devletidir.” Baştan mevcut anayasa için şunu ifade etmiş olayım: Askeri ve sivil bir darbenin ürünü olup (kanaatimizce hiçbir darbe siviller olmadan gerçekleştirilemez)  hukuki meşruiyete sahip olmayıp ve acilen siyasi iktidarın halkın yönetime katılımını sağlayacak bir modelle sona erdirilip yerine yenisi yapılmalıdır. İnsan haklarına saygı; ancak ve ancak anayasal korumaları (hakları) ve değerleri koruyup, kollamak ve anayasal cumhuriyetin inşasıyla mümkün olabilir.

Yapılacak yeni anayasa; kısa ve ince bir anayasa olmalıdır. Yazımı ve ifadeleri sıradan bir vatandaşın (hukukçu olmasına gerek duyulmayan) anlayacağı bir dille olmalı, hatırlanması kolay cümlelerle yazılmalıdır. Tabiri caizse şiir tadında olmalıdır. Belki de yeni anayasayı yazacak hukukçuları önce hukuk fakültelerindeki eğitim anlayışını değiştirmeye başlayarak yola çıkmak en doğru yol olarak gözükmektedir. Bir ülkede adalet yoksa ülkemizde olduğu gibi genelde insanlar siyasi iktidarları suçlamaktadır. Oysaki daha derin bir düşünme yapılacak olursa; gerçekleşen hukuksuzluklar ve adaletsizlikler de hukukçuların, özellikle o hukukçuları yetiştirenlerin hiç mi suçu yok! Onlara sürekli olarak elitizim hastalığı aşılayıp, siz toplumun en üstün fertlerisiniz (tabiki tıpçıları da unutmamak lazım), buralara gelebilmeniz hiç kolay değil, 3 milyon içerisinde ilk 10 bine giriyorsunuz vb. cümleleri kuranların hiç mi bu adaletsizlikler de payı yok! Belki de en büyük suçlu onlar! Oysaki bu topraklar yüzyıllarca insanlara “insanlardan bir fert olmayı” özüyle ve sözüyle öğreten bir ruhtan beslenmişti, günümüzde ise eğitim yoluyla rekabet ederek birbirine üstünlük kurmaya çalışan bir modele dönüşmüş olduk. Onu da pek başardığımız da söylenemez ya!

Tekraren anayasal korumalar ve değerlere dönecek olursak, bunlar nelerdir? Bu hakların en başında ifade hürriyeti gelir; hakların anası ve babasıdır. Onun olmadığı yerde diğer hürriyetlerin ve hakların hiçbir önemi yoktur, olsa da o olmadığı zaman diğer hürriyetler kullanılmayacaktır. İfade hürriyetinin olmadığı yerde yalancı ve iki yüzlü, dalkavuk fertler türer. Hakikat arka plana atılır. Yalan ve yalancılar rağbet görür. Namuslu ve dürüst insanlara aptal muamelesi yapılır, bu kadar dürüstlükte fazla denilir.

Diğer bir anayasal hak ise davaların hızlı ve kamuya açık bir şekilde görülmesidir. Özellikle geç gelen adaletin adalet olmadığını, bu denli derinlemesine bilen 60, 71, 80 ve 97 darbesini yaşamış bir toplum için bu olmazsa olmaz hakların en başında gelir.

Diğer bir anayasal hak ise din ve vicdan hürriyetidir. Yıllardır bu ülkede laikçilik (laiklik değil) safsatasıyla paramparça edilmiş olan bir haktır. Herkesin kendisini en haklı gördüğü bir toplumsal yapıya evriltilmiş olan bu ülkenin insanları gerçek anlamda din hürriyetini en azından son iki yüz yıldır ne olduğundan bihaberdir.

Özel hayatın gizliliği hakkı, kendisi ve kendisi gibi düşünenlere hayat hakkı tanımayan anlayışın esiri olmuş ve sürekli farklı inanç ve düşünceyi birbirine karşı kışkırtarak nemalanan ülkemiz bazında dinci, solcu geçinen, sahtekar anlayışın en çok zarar verdiği haklardan birisi olmuştur. İnsanların özel hayatına kadar sokulmuş ve bunu bir marifet zanneden zavallı anlayış. Oysaki bu topraklar insanların penceresinden içeri bakarak özelini gözetleyenin (röntgencilik yapanın) gözünün çıkarılması tehditinde bulunarak bu konuya bu kadar önem veren bir medeniyete sahipken, artık telefon kayıtları, sosyal medya yazışmaları, gezilen web sitelerine kadar herkesi toplumsal alanda deşifre etmenin neredeyse sevap kabul edildiği bir hale gelmiştir.

Ayrıca, “hakikatin araştırılması hakkının” ifade hürriyetiyle birlikte ele alınması gerekli olan bir hak olduğunu belirtmiş olalım. Bu hakkın kullanılmasında en önemli araçlardan birisi dilekçe hakkıdır. Sosyal medyanın kullanımı ve hür bir basının varlığı da bu hakkın ayrılmaz parçalarındandır. Bu hakkın kullanılmasında kahramanca adaletin gerçekleşmesi için ortaya çıkan insanlar desteklenirse (yani doğru söyleyen dokuz köyden kovulur, ne kadar yanlış bir ifade değil mi!) o zaman mevcut sistem hukuk devletini güçlendirmiş olur. Bir kez daha söyleyeyim! Bizim adamın en nefret ettiği şeylerden birisi de “hakikatin araştırılması hakkıdır.” Çünkü; hakikatin olduğu yerde yalana yer yoktur.

Son olarak; bu ülkede anayasa hukukunu katleden en önemli yanlışlardan birisi de onu teknik anayasa maddesi veya kanun metinlerine boğarak idare hukuku anlayışına indirgemek olmuştur. Anayasa hukuku; hürriyetlerin ve özgürlüklerin hukukudur. Fertleri devlete karşı koruyan hukuktur. Ama malesef ülkemizde anayasa hukuku kitaplarının içeriğine baktığınızda, bu haklardan ne kadar bahsedildiği ortadadır. Bu düşünceyle yetişen hukukçuların, fertlerin hak ve hürriyetini ne kadar koruduğu da malumumuzdur.

Kanaatimizce; ülkemizde “halkın yönetime katılımı, ifade hürriyeti, davaların hızlı ve kamuya açık bir şekilde yapılması, din ve vicdan hürriyeti, özel hayatın gizliliği ve hakikatin araştırılması” hakları konusunda acilen yeni bir anayasayla gerekli düzenlemeler yapılmalı ki bu ülkenin insanları özlemini duyduğu Cennet vatanda adalet ağacının gölgesi altında huzur içinde yaşayabilsin. Adalet her daim hepimiz için gerekli olan bir huzur ağacıdır. Onun gölgesinde herkese yer vardır, yeter ki dürüst olunsun!

I. DEVLET: KURULLAR VE KURUMLAR YOLUYLA ORTAK YÖNETİM 

MECLİS-İ MEBUSAN VE PARLAMENTER REJİM

- 1876, Parlamento ve Hükûmet kuruldu: “Vekiller Heyeti, Sadrazamın başkanlığı altında kurulan, önemli iç ve dış işlerinin karar merciidir” (m. 28).

- 1909 Değişikliği;  Parlamenter rejim, Meclis önünde sorumlu olan hükûmet ile doğdu: “Vekiller, Meclis-i Mebusan’a karşı, Hükümetin genel siyasetinden toplu ve maiyetleri altındaki örgütlerine ilişkin işlem ve eylemlerden bireysel olarak sorumludur” (m. 30).

BÜYÜK MİLLET MECLİSİ HÜKÛMETİ/CUMHURİYET/BAKANLAR KURULU

- 1921 Anayasası: “Türkiye Devleti Büyük Millet Meclisi tarafından idare olunur ve hükûmeti ‘Büyük Millet Meclisi Hükûmeti’ unvanını taşır”.

- 1923 Değişikliği: “Türkiye Devletinin şekl-i hükûmeti, Cumhuriyettir.”

- 1924 Anayasası: “Başbakan, Cumhurbaşkanınca Meclis üyeleri arasından tâyin olunur.”

“Bakanlar Kurulu, Hükûmetin genel politikasından birlikte sorumludur. (…)”

- 1961 Anayasası: “Bakanlar Kurulu, Başbakan ve Bakanlardan kuruludur.”

“Başbakan, Bakanlar Kurulu’nun başkanı olarak, Bakanlıklar arasında işbirliği sağlar ve Hükûmetin genel siyasetinin yürütülmesini gözetir. Bakanlar Kurulu, bu siyasetin yürütülmesinden birlikte sorumludur.”

- 1982 Anayasası: “Bakanlar Kurulu, Başbakan ve bakanlardan kurulur (…).

“Başbakan, Bakanlar Kurulu’nun başkanı olarak, bakanlıklar arasında işbirliğini sağlar ve hükûmetin genel siyasetinin yürütülmesini gözetir. (…)” 

HÜKÜMET: MECLİS’İN SEÇİMİNDEN MECLİSE KARŞI SORUMLULUK İLKESİNE

Görüldüğü gibi, kurulduğu gün Büyük Millet Meclisi’nin ilk işi, kendi içinden bakanları seçmek oldu. İlk Anayasa ile yürütmenin adı, “Büyük Millet Meclisi Hükûmeti” oldu.

 - Cumhuriyet’in ilanıyla, Cumhuriyet ile hükûmet özdeşleşti.

- 1924’te, Bakanlar Kurulu’nun Meclis tarafından seçimi yerine, Meclis’e karşı sorumluluk ilkesi benimsendi.  Eksiklerine rağmen, tek parti ve çok partili yaşama uygulanma esnekliğini gösteren 1924 Anayasası döneminde, Cumhuriyet tarihinde ilk siyasal münavebe (siyasal iktidarın el değiştirmesi) gerçekleşti (Mayıs 1950).

- 1961 Anayasası, başbakanın eşitler arası birinci konumuyla, klasik parlamenter rejimi kurdu.

- 1982’de, güçlü başbakan statüsü ile parlamenter rejim çerçevesi sürdürüldü.

- 2002 seçimlerinden uzunca bir süre sonra, Haziran 2015’te, Adalet ve Kalkınma Partisi, TBMM’deki salt çoğunluğunu kaybettiği halde Cumhurbaşkanı, siyasal iktidarın el değiştirmesine olanak tanımadan seçimlerin yenilenmesine karar verdi.

GENEL SİYASET VE SORUMLULUK: CUMHURİYET MİRASI

Cumhuriyet’in üç Anayasası, yönetim biçimi olarak şu üçlü ortak paydada buluşur:

- Hükûmetin genel siyaseti Bakanlar Kurulu’nca belirlenir.

- Bakanlar, bireysel ve toplu olarak TBMM’ye karşı sorumludur.

- Devleti temsil eden Cumhurbaşkanı ve hükûmet birbirinden ayrıdır.

TEK KİŞİLİ YÜRÜTME VE HÜKÛMETSİZ TBMM 

2017 Anayasa Değişikliği ile şu düzenleme getirildi: “Cumhurbaşkanı Devletin başıdır. Yürütme yetkisi Cumhurbaşkanına aittir” (m. 104).

Böylece, hükûmet ve kurul halinde siyasal karar alma usulü kaldırıldı ve devlet yönetiminde yüzyıllar boyu oluşan değerler, kavramlar, kurallar ve kurumlar, haklı ve geçerli nedenler bulunmadığı halde, sadece siyasal iktidar gücünü tek elde toplama hırsı nedeniyle bir çırpıda silindi.

2017’de kurulan yönetim, kısaca şu dört özelliği yansıtıyor:

- Devlet başkanlığı ve yürütme yetkilerinin tümü tek kişide (Cumhurbaşkanı) toplanmıştır.

- Cumhurbaşkanı için, çok sayıda unvan ve yetkiye karşın, sorumluluk öngörülmüş değildir.

- Yasama ve yürütme arasında denge ve denetim düzeneklerinin yokluğu nedeniyle hesap verebilir bir yönetim bulunmamaktadır.

- Cumhurbaşkanı olan kişi -Anayasa hükümleriyle bağdaşmadığı halde- uygulamada parti genel başkanıdır.

Özetle; 1876-2016 döneminde Meclis-i Umumi ve Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) eksenindeki anayasal kazanımlar, Avrupa ve Akdeniz mekânı ortak mirası olan parlamenter rejim geleneği ışığında, yasamanın sistemdeki asli ve genel işlevi ile örtüşmektedir. Başka bir deyişle, 1876’dan 2000’lere kadarki Osmanlı-Türkiye Cumhuriyeti anayasacılık gelişmelerinde, “devlet iktidarlarını sınırlayan ve insan haklarını güvence altına alan düzenlemeler”, genel bir eğilim olarak kaydedilebilir.

II. KIRILMA VE SÜREKLİLİKLER DİYALEKTİĞİ

Cumhuriyet dönemi anayasal ve demokratik siyasal yaşamına damgasını vuran başlıca üç olumsuzluk; darbeler, askeri vesayet ve hükûmet istikrasızlıkları şeklinde belirtilebilir. 

Askeri darbe ve darbe girişimleri ile muhtıra ve müdahaleler, Türkiye Cumhuriyeti anayasal düzeninin kesintisiz sürdürülmesine ve demokratik siyasal yaşamın kökleşmesine büyük zararlar verdi.

- 27 Mayıs 1960 Darbesi:  Olağan anayasal düzene geçiş süreci göreli olarak kısa sürmüş olmasına karşın, Türkiye demokrasisinde derin yaralar açtı.

- 12 Mart 1971 Muhtırası: Demokratik siyasal yaşamın üç yıla yakın süreyle askıya alınması sonucu, demokratik toplumu ciddi biçimde zedeleyici sonuçlar doğurdu.

- 12 Eylül 1980 Darbesi: Darbeler içerisinde en ağır ve en uzun sürmüş olanı, sonraki on yılların siyasal yaşamı üzerinde kalıcı etkiler bırakmış olanıdır.

- 28 Şubat 1997 Bildirisi: Şubat 1997’de Ankara Sincan’da askerin tanklı geçişinden birkaç hafta sonra yapılan MGK toplantısında alınan kararların, siyaset ve toplum üzerinde önemli etki ve sonuçları oldu.

- 27 Nisan 2007 E-muhtırası: Genelkurmay Başkanlığı’nın internet sitesinden Cumhurbaşkanlığı seçimleriyle ilgili olarak yapılan basın açıklaması, bir “e-muhtıra” olarak da değerlendirildi.

- 15 Temmuz 2016 Darbe Girişimi ise, devlet örgütünde, hukuk düzeninde ve toplumsal yaşamda, onarımı on yıllara yayılacak olan ağır hasarlara yol açtı.

Kuşkusuz, 1961 Anayasası ve 1982 Anayasası döneminde tanık olunan siyasal istikrarsızlıklar ve hükûmet krizleri ile parlamenter rejim arasındaki ilişki, çok yönlü olarak araştırılabilir. Fakat buradaki sorun, neden-sonuç ilişkileri bakımından, 1970’li ve 1990’lı yıllardaki siyasal istikrarsızlıkları ve hükûmet bunalımlarında parlamenter rejimin payının ne olduğudur.

Öncelikle vurgulamak gerekir ki, darbelere yol açan etken, parlamenter rejim değildir. Aksine, darbeler, serbest seçimler sonucu siyasal iktidarın el değiştirmesini engelleyici sonuçlar doğurdu: 1960, 1971 ve 1980 müdahale ve darbeleri açısından bu durum oldukça açıktır.

İkincisi, güvenoyu ile bağlantılı nedenlerin etkisi, hükûmet krizlerinde göz ardı edilmemelidir; ancak, teknik anayasal nedenlerin yanı sıra, ülkenin içine sürüklendiği olumsuz ortam ve koşullar ile çatışmacı siyaset tarzının da hükûmet krizlerindeki etkisi teslim edilmelidir.

Üçüncü olarak, parlamenter rejimin işleyişindeki genel zaaflar, yasa yapım süreci ve bu bağlamda iktidar ve muhalefet partileri arasındaki dengesizlik, “hükûmetçi parlamenter rejim” ve “başbakancı parlamenter rejim” dönemlerinde daha belirgin bir biçimde ortaya çıktı. Turgut Özal ve Recep Tayyip Erdoğan hükûmetleri, “başbakancı parlamenter rejim” şeklinde bir uygulamayı, buna karşılık, Bülent Ecevit başbakanlığındaki son koalisyon hükûmeti, daha çok “hükûmetçi parlamenter rejim” uygulamasını öne çıkardı.

Parlamenter rejimlerde asıl hedef, hükûmeti tek parti çoğunluğunun kurması olmakla birlikte; bunun mümkün olmadığı durumlarda, demokratik bir uygulama olarak güçbirliği (koalisyon) hükümetleri, üzerinde uzlaşma sağlanması sorunlu konularda kapsamlı reformları gerçekleştirme ortamını yaratabilir. Bunun örnekleri, yakın geçmişimizde az değildir. TBMM’de tek başına çoğunluğu bulunan bir hükûmetin başaramadığı reformları, birden çok parti birlikte gerçekleştirebilmiştir. Yasal düzlemde 1992’de gerçekleştirilen Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu (CMUK) reformu ile 2002’de çıkarılan uyum yasaları, anayasal düzlemde ise, 1995 ve özellikle 2001 Anayasa değişiklikleri kayda değerdir. Dikkat çekilmesi gereken bir başka husus, her ne olursa olsun, seçimler yapılmış ve siyasal iktidarın el değiştirmesi (siyasal münavebe) sağlanmıştır.

Özetle; kesilmelere ve kırılmalara rağmen, anayasal ve siyasal tarihimizde yüzyılı aşkın bir doğrusal çizginin varlığı kayda değerdir: Bir yandan, iktidarın daha çok sınırlanması yönünde kurumsallaşma ve bu yönde düzeneklerin (mekanizmaların) ortaya çıkması; öte yandan, hak ve özgürlükler yelpazesinin genişlemesi ve bunlara ilişkin güvencelerin  -uluslararasılaşma sürecinin ivme kazanması eşliğinde- artması.

Sonuç olarak, Türkiye Cumhuriyeti anayasacılığı,  denge ve denetim mekanizmaları konusunda yeterli hukuki altyapıyı ve birikimi yansıtmaktadır.

III. KAZANIMLAR BİLANÇOSU: DENGE-DENETİM DÜZENEKLERİ VE ÖZGÜRLÜKLER

Anayasal ve siyasal tarihimizdeki kopukluk ve kırılmalara karşın, kazanım olarak kaydedilmesi gereken ortak payda şudur: “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” (m. 2).

Belli başlı kazanımlar, Devlet’in örgütlenme tarzına ve hukuki yapılanmasına olduğu denli hak ve özgürlükler alanına ilişkindir.

- DEVLET ÖRGÜTÜ; ERKLER AYRILIĞI GENEL KABUL GÖRMÜŞTÜR:

- Yasama: Kural koyma yetkisi bakımından, TBMM’nin asli ve genel bir yetkiye sahip olduğu ilkesi kabul edilmiştir.

- Yürütme: Kuralları uygulama mercii olarak yürütme, çift başlı olup, devleti temsil eden tarafsız Cumhurbaşkanı ve hükûmetin TBMM önünde sorumluluğu kabul edilmiştir.

- Yargı: Uyuşmazlıkları çözen organ olarak yargının bağımsızlığı ve mahkeme kararlarının bağlayıcılığı ilkeleri benimsenmiştir.

Anayasa tarihimizde, yasama ile yürütmenin oluşum ve işleyişleri, sona erme süreçleri ve karşılıklı bağımlılık şeklindeki ilişkileri bakımından, parlamenter rejim eksenli bir siyasal rejim veya hükûmet sistemi deneyimi ağırlık kazanmıştır.

 - HUKUKİ YAPILANMA; NORMLAR HİYERARŞİSİ GENEL OLARAK SAĞLANMIŞTIR:

Yürürlükteki hukuk kurallarının aşamalı yapılanması bakımından, Anayasa-kanun-tüzük-yönetmelik sıralaması (normlar hiyerarşisi) klasik şekliyle kabul görmüştür ve bağımsız yargı, kuralların bu şekilde aşamalı sırasına uyulmasının güvencesi olmuştur.

 - ANAYASACILIĞIN ASGARİ GEREKLERİ ÜZERİNE OYDAŞMA SAĞLANMIŞTIR:

-Yürütme ve idarede görev+yetki+sorumluluk ilkesi:  Hesap sormak/hesap vermek.

- Anayasal denge ve denetim düzeneği: Erkler ayrılığı, bir astlık-üstlük ilişkisi değil, her üçünün hukukun üstünlüğüne tabi olduğu medeni bir işbirliğidir.

- Anayasa’nın normatif özelliği: Üstünlük ve bağlayıcılık güvencesi olarak Anayasa Mahkemesi (AYM).

- HAK VE ÖZGÜRLÜKLER, ULUSLARARASI ÖLÇÜTLERİ YANSITMAKTADIR:

Türkiye’nin 1919’da Uluslararası Çalışma Örgütü (UÇÖ) ile başlayan ve 1923’te Lozan ile devam eden, ama daha çok Birleşmiş Milletler (BM)  ve Avrupa Konseyi’nin (AK) kurulması ile şekillenen ve genişleyen uluslararası kazanımları kayda değerdir. Bu bağlamda insan hakları politikası, hükûmetler üstü ve ötesi bir konumdadır.

 Anayasa’da özellikle 1987-2004 arasında yapılan değişiklikler, şu üçlü katkıyı sağladı:

- Hak ve özgürlüklerin sınırlama nedenleri azaltıldı; güvence ölçütleri pekiştirildi.

- İnsan hakları Avrupa hukukuna belirgin bir açılım sağlandı.

- Anayasal hak ve özgürlükler bütünü için insan hakları uluslararası hukuku kapısı açıldı.

Anayasal sistematik bakımından, Batılı anayasacılık geleneğine uygun olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasalarında da önce hak ve özgürlükler düzenlenmekte, sonra ise özgürlükler ve haklara dayanan düzeni gerçekleştirmeye elverişli bir devlet örgütlenmesi öngörülmektedir.

Hak ve özgürlük anlayışı ve güvenceleri konusunda, 1982 Anayasası dönemi değişiklikleri içerisinde, 2001 değişiklikleri, bir dönüm eşiği oldu.

Öncelikle, madde 14’ün yeniden yazımı, insan hakları anlayışını pekiştirdi. Şöyle ki; Cumhuriyet’in niteliklerini belirleyen madde 2, devlet-insan hakları ilişkisini “saygılı” niteleme sıfatı ile belirledi; oysa 1961’de bu ilişki, “dayanan” eylemi ile belirlenmişti. 2001 Anayasa değişikliği sırasında, “Temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılamaması”na ilişkin madde 14 yeniden yazılarak, “insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyet” tanımı, Anayasa’ya yeniden konuldu. Böylece, madde 2’de kurulan devlet-insan hakları ilişkisi, “insan haklarına dayanan Cumhuriyet” şeklinde yorumlanmaya elverişli hale geldi.  Bu dönüşüm, iktidar-özgürlük ilişkileri bağlamındaki Anayasa uygulamasında,  kamu makamlarının varlık nedeninin yurttaş hak ve özgürlüklerine hizmet olduğu anlayışıyla, kamu makamlarının yetkilerinin sınırlı,  özgürlüklerin ise geniş yorumlanması gereğini beraberinde getirmektedir.

Sonra, İnsan haklarına dayanan demokratik devletlerde olduğu üzere, yürürlükteki Anayasamıza göre, devletin hak ve özgürlükler karşısında şu üçlü yükümlülüğü kayda değer:

Bu çerçevede devlet, yalnızca anayasal hak ve özgürlüklere saygı göstermek veya korumakla yükümlü değildir; o, aynı zamanda, hak ve özgürlüklerin kullanılmasına elverişli ortam ve koşullar oluşturma yükümlülüğü altında da bulunmaktadır (m. 5).

Nihayet, madde 13,  başat güvence hükmüdür: “Hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaz” (2001)

Hak ve özgürlükleri sınırlama konusunda üç kayıt söz konusudur:

- Ancak yasa ile yapılabilir (yasa kaydı).

- Sadece Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedene bağlı olarak yapılabilir (anayasal nedensellik ilkesi)

- Anayasa’nın sözüne ve özüne uygun olarak yapılabilir (Anayasa’ya bağlılık).

Güvence ölçütlerine gelince; sınırlama hangi nedenle yapılırsa yapılsın şu üç ölçüte aykırı olamaz:

- Demokratik toplum düzeni,

- Laik Cumhuriyet,

- Ölçülülük ilkesi.

Genel yasak; “öze dokunma”. Her ne olursa olsun, anayasal hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamaz. Öze dokunma yasağı, bütün anayasal hak ve özgürlükler için geçerli korunan çekirdek alan güvencesini sağlamaktadır.

Özetle, demokrasi, normatif altyapısını insan haklarının oluşturduğu siyasal rejim olarak da tanımlandığına göre, çoğulcu siyasal rejimin temellerinin Anayasa’da var olduğu öne sürülebilir. 

IV. REDD-İ MİRAS: SİYASAL SORUMLULUĞUN KALDIRILMASI

Anayasal kurumların işleyişine ilişkin sorunlar, birçok çağdaş demokratik devlette olduğu üzere Türkiye’de de hep var oldu. Sorunların teşhisinde ve çözümünde önemli olan, söz konusu sorunların demokratik hukuk devletinin özüne mi, yoksa sistemin işleyişindeki teknik sorunlara mı ilişkin olduğunu belirlemektir. Nitekim 1982 Anayasası’nda 1987’den itibaren yapılan değişikliklerin önemli bir kısmı anayasal kurumların işleyişine, bir kısmı ise hak ve özgürlük güvencelerine ilişkin oldu. Örneğin; 2001 Anayasa Değişikliğinde Milli Güvenlik Kurulu (MGK) statüsünde yapılan değişiklik bir demokrasi sorunuyken, 2007’de Cumhurbaşkanı seçiminde toplantı yeter sayısına ilişkin Anayasa değişikliği (m. 96), bir teknik sorundu ve giderildi. Teknik eksiklikler, esasa ilişkin kopuş ve kırılmaların gerekçe ya da bahanesi olamazlar.

Neden (sorunlar) ve sonuç (çözümler) ilişkisi bakımından, zaman (ortam ve koşullar), usul (biçim ve izlenen yol) ve içerik (kurum ve kurallar) yönlerinden 2017 Anayasa değişikliği üzerine tartışmalar sürmektedir. Anayasa hukuku ve siyaset bilimi bakımından meşruluk sorunları eşliğinde uygulamaya konulan anayasal kurguyu, kamusal yetkilerin aşamalı biçimde kötüye kullanımı şekillendirmiştir: İstismarcı değişiklik, istismarcı geçiş ve istismarcı uygulama.

6771 sayılı Kanun ile 21 Ocak 2017’de gerçekleştirilen ve 16 Nisan 2017’de halkoyuna sunulan Anayasa değişikliğinin Türkiye Devleti/ülkesi ve toplumu için sürdürülemez özelliği, başlıca üç nedenden kaynaklanmaktadır:

- OHAL işlem ve uygulamalarının başında, OHAL ilan nedeni ile ilgisi bulunmadığı halde, Anayasa değişikliği gelmektedir. Anayasal bilgilenme hakkının uygulanmasının ve özgür kanaat oluşturmanın güçlüğü nedeniyle olağanüstü hal rejiminde anayasayı değiştirmenin yasak olmasına ilişkin anayasa hukuku genel ilkesine karşın, OHAL ortam ve koşullarında, Türkiye Cumhuriyeti tarihindeki en köklü Anayasa değişikliği yapıldı. Olağanüstü hal, antidemokratik bir iktidar yapısının oluşturulması için bahane olarak kullanıldı ve araçsallaştırıldı. 

- TBMM’deki tartışma ve görüşmeler, çok sınırlı bir zaman dilimine sıkıştırıldı. Anayasa’nın gizlilik hükmüne karşın, birçok milletvekili açık oy kullandı.  Halkoylaması kampanyasında lehine devlet olanaklarının seferber edildiği “evet” ile resmen terörize edilen “hayır” arasında, seçmenleri bilgilendirme koşulları bakımından oluşan ölçüsüzlük aşikârdı. Haliyle, 2017 Anayasa değişikliği öncesi, esnası ve sonrası (halkoylaması) aşamalarında serbest bir anayasal kamuoyu oluşmadı.

- 16 Nisan 2017’de halkoyuna sunulan Anayasa değişikliği, 1876-1921-1924-1961-1982 çizgisinde aşamalı bir şekilde oluşan demokratik siyasal ve anayasal düzeni kaldırdı. Şöyle sıralanabilir:

- Hükûmet lağvedilerek Osmanlı Devleti- Türkiye Cumhuriyeti mirası reddedildi.

- Parlamenter rejim kaldırıldı. Cumhurbaşkanlığı Hükûmet Sistemi (CBHS) adı verilen yönetim tarzı ile Meclis’in yürütme üzerindeki kontrol mekanizmaları büyük ölçüde ortadan kaldırıldı. Güvenoyu olmadığı gibi gensoru da kaldırıldı. Ancak getirilen, başkanlık rejimi de olmadı. Zira, başkanlık rejiminin gerekli kıldığı denge ve denetim düzeneklerinin asgari unsurları öngörülmedi.

- Yasama yetkisini devir yasağı ihlal edildi: Cumhurbaşkanı’na, geniş bir alanda Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi (CBK) ile norm koyma yetkisi tanındı.

- Yargı bağımsızlığının kurumsal güvencesi kaldırıldı: Özellikle, yargı teşkilatının en üst düzenleme ve denetleme mercii olan Hâkimler ve Savcılar Kurulu'nun (HSK) yapılandırılma tarzı ile yargı erki, Cumhurbaşkanı ve partisinin güdümüne konuldu.

- Kişiselleştirilen iktidar, hesap vermekten bağışık tutuldu: Yürütme tümüyle yasama ise parti başkanlığı yoluyla tek kişinin talimatına sokuldu. Buna karşılık, görev-yetki-sorumluluk ilkesi öngörülmedi. Anayasal denge ve denetim düzeneği kaldırıldı. Bakanlar ve Cumhurbaşkanı Yardımcısı, TBMM önünde sorumlu olmadıkları, seçilmiş değil, atanmış kişiler oldukları halde, AK Parti grup toplantılarına ve kongrelerine katılmak başta gelmek üzere, siyasal faaliyetlerde bulunmaktadır.  Siyasal karar mercileri olarak kurgulanmayan bakanlık teşkilatlarının hiyerarşik amiri konumundaki bakanlar, sadece Cumhurbaşkanı’na karşı sorumlu olup, kendi aralarında hukuki veya dayanışma sağlamaya yönelik bir bağ bulunmamaktadır. Tek siyasal merci Cumhurbaşkanı olup, politika, kendi başkanlığı altında çalışan ve danışma niteliği taşıyan Beştepe Sarayı’ndaki 9 kurul tarafından üretilmektedir. Cumhurbaşkanı’na vekâlet yetkisi, seçilmişlik sıfatı bulunmayan Cumhurbaşkanı Yardımcısınındır. Demokratik yönetimin temel gereği olan hesap verebilirlik ilkesi geçersiz hale gelmiştir. 

Şimdilik şu kayıt ile yetinelim: siyasal sorumluluk yokluğu, Türkiye Cumhuriyeti yönetiminde kaos yarattığı gibi idari, cezai ve hukuki sorumluluk yollarının da işletilmesini engellemektedir.

* İbrahim Ö. Kaboğlu, İstanbul Barosu Başkanı,  Anayasa Hukuku Profesörü

[1] Recai G. Okandan, Amme Hukukumuzun Anahatları -Türkiye'nin Siyasi Gelişmesi-, Birinci Kitap: Osmanlı Devletinin Kuruluşundan Yıkılışına Kadar, Fakülteler Matbaası, İstanbul.1971, s.36-38.

Bugüne dek burada sıklıkla yazdığım gibi, suç oldukça karmaşık bir olgu ve konuya dair söylenecek bir çok şey var. Türkiye’de insanlar cezasızlıktan çok rahatsız oluyor. Ancak, özellikle öldürme fiillerinde gerçek anlamda bir cezasızlıktan bahsetmek doğru değil. Zira ortada bir ceset olduğu ve öldürme fiilini işleyenler de profesyonel olmadıkları için, genelde hemen yakalandıkları bir gerçek. Ceza da alıyorlar. Ancak, konu insanların kaybından sonra suçu soruşturup ceza vermekten önce, şiddete uğramalarını engellemek adına neler yapılacağı. Zira toplum, kendi yahut ailelerinin başlarına bunların gelmeyeceğini bilmek istiyor. Hükümet ve toplum, konuyu meydana geldikten sonra, adliyenin çözeceği bir meseleye indirgedikçe ve cezaevlerindeki doluluk nedeniyle alınan cezaların önemli bir kısmı cezaevinde yerine getirilmedikçe, toplumun cezasızlık algısı pekişiyor.

Dahası, günümüzde toplumlar çözülemeyen ve üst üste yığılan temel sorunlar karşısında kendilerini güvensiz hissediyor. Hatta-bir çok konuda gördüğümüz gibi- toplumlar karmaşık konuları siyah-beyaz şeklindeki ikilikler şeklinde ele alarak, ezberleri tekrar etmeye meyilli. Kişilere daha çok ceza verilmesini istemek, kısaca öccü anlayış en sık dile gelen noktalardan biri. Diğer yandan, bazı aklı selim sesleri de duyuyor olmak umut verici. Örneğin, Ankara Barosu iki çocuğun birbirini öldürmesi olayında “çocukları yaşatan ve suçtan uzak tutan bir düzen çağrısıdır” başlığıyla konuya dair yaptığı açıklamada(2), yaşananları adli vaka olmanın ötesinde, sosyal ve ekonomik olarak da ele alınması gereken toplumsal bir sorun olarak niteledi. Çocukların suça sürüklenmesinin önlenmesi gereğine değindi ve bunun salt ceza ve infaz düzenlemeleriyle değil, kamu otoritelerinin eğitim, yoksullukla mücadele ve çocuk adalet sistemindeki pozitif yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirmesiyle sağlanabileceğinin altını çizdi. En önemlisi, ve barolar açısından sıklıkla görülmeyecek şekilde, atılacak her sert adımın, beraberinde şefkatli bir onarım sürecini de getirmesi gerektiğine vurgu yaparak, toplumun güvenlik ihtiyacı ile çocuğun yeniden topluma kazandırılması hakkının birbirine zıt olmadığını, tam tersine bunların birbirini tamamlayan unsurlar olduğunu ifade etti.

ONARIM AMA NASIL?

Bu anlamda, onarımı yaşanan diğer iki olaya değinerek değerlendirmek istiyorum. Hakimin ölümle sonuçlanacak şekilde yaralanmasına engel olan kişi, kapalı cezaevindeki cezasını bitirerek, cezasının kalanını gündüzleri çalışarak, akşamları da açık ceza evine uyumaya ve yatmaya giderek geçiren bir hükümlüden başkası değildi. Bilmeyenler için ve cezasızlık sanılmasının aksine, Türkiye’de -ve bir çok ülkede- bir kişinin aldığı cezanın tümü kapalı cezaevlerinde geçirilmiyor. Kişi, bir suçtan sekiz yıl ceza aldı diyelim, bunun yarısında kapalı cezaevinde oluyor. Geri kalan diğer dört yılının bir kısmında açık cezaevi denilen yerlerde gündüzleri çalışıyor; geceleri cezaevine dönüyor. Bu sürenin sonrasında da kalan cezası dışarıda yerine getiriliyor. Dışarıdayken de, durumuna göre denetimli serbestliğe tabi olarak (bu haftada bir/iki/daha çok karakola gidip imza atmak olabilir; bir eğitim programına katılmak şartıyla olabilir vs) tahliye oluyor. Bunların hepsi, kişinin tüm karar ve hareket imkanının elinden alındığı ceza infaz kurumu gibi bir yere kapatılmasının kişide yarattığı ruhsal rahatsızlıkları düzeltmek, onu dışarıdaki hayata katılmaya hazırlamak ve yeniden topluma dönmesini sağlamak anlamında gerekli.

Bu anlamda, hakime hanımı kurtaran hükümlü de adliyede çalışarak, cezasını yerine getiriyordu. Neden adliye? Çünkü İş Kanunu uyarınca, belirli bir sayıda çalışanı olan iş yerlerinde geçerli olan eski hükümlü çalıştırma zorunluluğundan, bir çok işverenin bunu yapmamak için işyerindeki çalışan sayısını sınırlı tutması yahut para cezasını ödeyip yine de birisini çalıştırmamayı tercih etmesi nedeniyle vazgeçildi. Dolayısıyla, eski mahkum çalıştırma zorunluluğu, artık sadece devlet sektöründe geçerli. Bunun en çok uygulandığı yer de Adalet Bakanlığı yahut mahkemeler. Gerçekten de bugün bir işiniz olduğunda gidin, hükümlüler saat 4:30’dan sonra cezaevine döndüğü için, mahkemede yahut Bakanlık’ta bir bardak çay içemezsiniz. Bu insani ve faydalı uygulama, bir insanın adli sicil kaydının olmasının yaşam boyu taşınacak bir yüke dönüşmesini hafifletebilecek bir unsur-ki tekrar iş aradıklarında Bakanlık’taki çalışmanın kendilerine fayda sağlayıp sağlamadığını da bilmiyoruz. Ancak, hükümlü Yakup Karadağ’ın şu sözlerine dikkat çekmek istiyorum(3):

“….Hükümlüyüz, ister istemez her zaman 1-0 geride başlayabiliyorsunuz. Bazen hükümlüler de iyi bir şeyler yapıyorlar yani. Biz de topluma yararlı olabiliriz. Zaten yararlı olmak için çaba göstereceğimizden kimsenin şüphesi olmasın”.

Diğer olaya geçersek, cesedi çöp konteynerinde bulan Okan Çetinbaşlar ise kendi ifadesiyle ek para kazanmak için iş dönüşü çöpe çıkan ve hurda toplayan birisi(4). Ancak, sosyal medyada, Çetinbaşlar’ın altı suçtan sabıka kaydının olduğu ifade edildi. Diyelim ki bu doğru, kendisinin suçu ihbar edip, polisleri çağırmasıyla herkesin yapması gereken bir şeyi yaptığı açık. Dolayısıyla sabıka kaydı varsa da, bu bize en fazla şunu gösterebilir: suç kaydınız olduğunda, yapabileceğiniz işler oldukça sınırlı: sizden sabıka kaydı istenmeyen, getirisi az, güvencesiz işler. Buna hurdacılık kadar uyan başka iş var mı? Onarım nerede?

Canımızı acıtan; adalet duygumuzu sarsan her olayda bu nasıl önlenebilirdi üzerine -sosyal, ekonomik, yapısal- düşünmemiz lazım. Bir o kadar da, “cezasızlık”; “suçu bildirenin sabıka kaydı” gibi konulara değinmeden önce, cezaevinden çıkan ve aileleri ile beraber milyonlara varan sayıda kişinin, normal bir hayat yaşamalarını şefkatle nasıl sağlayabiliriz konusuna da bakmamız ve bunun kişilerin cezalandırılmasını istemekle ters düşen bir şey olmadığını hatırlamamız lazım.

1. 2025’in son günlerinde bir başka kadın hakim de, Çanakkale’de bulunan adliye lojmanlarında darp edildi.

2. Metne buradan ulaşılabilir: https://www.ankarabarosu.org.tr/duyuru/51f9e541-f5ce-11f0-82e1-000c29c9dfce (20 Ocak 2026).

3. https://x.com/sayfa_16/status/2012067785028108714 Bu adreste NTV’ye verdiği açıklama izlenebilir.

4. https://www.milliyet.com.tr/gundem/istanbulda-copte-bulunan-bassiz-kadin-cesedinin-sirri-cozuldu-sok-itiraf-7526955

Evrensel ölçekte sivil toplumların gücü ve etkinliği azalırken, resmî kayıtlarda sivil toplum kurumu sayısının hayli artmış olduğunu fark ediyoruz. Artan bu kurumların temel özelliği ise özüne uygun biçimde demokrasinin alanını genişletmekten çok, devletin, iktidarın hizmetlerinin eksik kaldığı alanlarda o boşluğu doldurmaya aday olmaları; bunu da üyelerinin ve bağışçılarının desteğiyle değil, devletin ve iktidarın yardımıyla yapan kurumlar olmalarıdır. Bu kurumlar, evrensel ölçülerden çok Osmanlı’daki devletin tamamlayıcı kurumlarını andırıyorlar.

Bu açıdan sivil toplum kuruluşlarının varlığı ve etkinliğinin, demokrasinin alanının genişliği ile doğrudan bağlantılı olduğunu söyleyebiliriz.

Türkiye’de daralan siyasi ve demokratik alana rağmen evrensel ölçülerde kurumsal varlığını sürdüren sivil toplum kuruluşlarından birisi de Ekopolitik Düşünce Merkezi.

Son dönemde raporlar, eğitim seminerleri, YouTube kanalı ile görünürlük kazanan Ekopolitik, dün önemli bir rapor açıkladı.

YARGININ RÖNTGENİNİ ÇEKMEK

Ekopolitik, 12 Temmuz 2025 ile 4 Ağustos 2025 tarihlerinde akademi ve yargı camiasından 700’ün üzerinde katılımcı ile yapılan anketler ve savcılar, hâkimler, avukatlar ve bürokratlar ile yapılan mülakatlara dayanan Yargı Araştırması’nda önemli veriler ortaya koyuyor. Yargının unsurları yargının rönrgenini çekmişler diyebiliriz. 

Raporun sunumunu yapan Ekopolitik Yönetim Kurulu Başkanı Doç. Dr. Ramazan Arıtürk, araştırmanın yalnızca teorik bir değerlendirme olmadığını, uygulamanın tüm katmanlarını dikkate alan, çok boyutlu ve bütüncül bir bakış açısının ürünü olduğunu ve “Bu rapor hazırlanırken yalnızca akademik çevrelerin görüşleriyle yetinilmemiş; kürsünün önünde ve arkasında görev yapan hâkimler, savcılar, avukatlar, yardımcı adlî personel, adalet bürokrasisi mensupları, geçmiş dönemlerde üst düzey yargı görevlerinde bulunmuş isimler ile siyaset kurumu içinde sorumluluk üstlenmiş aktörlerin değerlendirmelerine de başvurulmuştur” dedi.

Açıklanan raporu verilerden daha ilginç kılan ise bu alanda son 20–25 yılda yapılan tüm araştırma ve raporları bizlere hatırlatması. Bu açıdan geçmiş çalışmaları dışlayan değil, onları kapsayan ve üzerlerine tespitler yapan, öneriler sunması açısından çok önemli.

Arıtürk, araştırmanın bir hedefinin de “elde edilen bulgular doğrultusunda, mevcut sorun alanlarının ötesine geçilerek, somut ve uygulanabilir öneriler geliştirilmesi” olduğunu ifade etti.

Araştırmanın ilginç sorularından birisi, “Türk adalet sisteminde işler genel olarak nasıl gidiyor?” sorusu.

Bu soruya verilen cevaplar, yargı sisteminin alarm verdiğini teyit eder nitelikte. Aşağıda görüleceği üzere katılımcıların büyük çoğunluğu gidişatı “kötü” veya “çok kötü” olarak (toplamda yüzde 88,3) nitelendirirken, “iyi” diyenlerin oranı (yüzde 11) azınlıkta kalmaktadır. Bu tablo, yargı camiası içinde sistemin mevcut durumuna dair ciddi bir memnuniyetsizlik ve güven bunalımı olduğunu somut bir veri olarak ortaya koymaktadır.

Araştırmada “sistemde en çok sorun görülen alanlar” incelendiğinde, cevapların “hâkim-savcı yeterliliği”, “karar süreleri” ve “siyasi müdahaleler” başlıklarında yoğunlaştığı görülmektedir. Bu veriler, yargıdaki krizin sadece fiziksel altyapı veya iş yükü ile açıklanamayacağını kanıtlamaktadır.

Araştırmanın yargı bağımsızlığı alanındaki bulguları, araştırmaya katılan yargı mensuplarının çoğunluğunun bu konuda kaygılı olduğunu gösteriyor. "Bağımsızlığının önündeki en büyük engellerden biri, hâkim ve savcıların verdikleri kararlar nedeniyle özlük haklarının zedeleneceği endișesidir. Mevcut sistemde Hâkimler ve Savcılar Kurulu (HSK), hâkimler hakkında herhangi bir sorușturma olmaksızın resen atama veya müstemir yetki değișikliği yapabilmekte ve “ilke kararlarıyla” belirlenen görev sürelerine rağmen plansız yer değișikliklerine gidebilmektedir. Ankette hâkimlere sorulan “Verdiğiniz kararlar sebebiyle bașınıza olumsuz bir șey gelmesinden (sorușturma, tayin vb.) endișe duyuyor musunuz?” sorusuna verilen yanıtlar, %70 civarında bir endișe seviyesine ișaret etmektedir. Yargı camiasında “tayin” olarak nitelendirilen bu tasarruflar, hâkimlerin kararlarını verirken hukuki gerekçelerden ziyade “Bașımıza bir iș gelir mi?” kaygısıyla hareket etmelerine neden olmaktadır. Bu durum, özellikle ceza hâkimliğinden hukuk hâkimliğine müstemir yetki değișikliği veya batı illerinden uzak bölgelere yapılan ani atamalarla kendini göstermekte, mesleki tatminsizlik yaratmakta ve istifalara varan sonuçlar doğurmaktadır."

Yargılanma sürelerinin uzunluğunun kaynağı büyük ölçüde yargının üzerindeki yoğun iş yükü ve usul konusundaki karmaşıklıklar olarak öne çıkıyor. Bununla bağlantılı bir başka sonuç ise nicelik baskısının kararların gerekçelendirilmesini zorlaştırması. Yargı camiası mensuplarının önemli bir kısmı, şeffaflık konusunda sıkıntılar olduğunu, özellikle de yargı bağımsızlığı ile şeffaflık arasında denge kurulamadığını düşünüyor.

Sistemin temel sorunlarından birinin insan kaynağı olduğuna dikkat çekilerek yargı altyapısının iyileştirilmesinin yanında hukuk eğitimi ile mesleki standartların geliştirilmesi zorunluluğu vurgulanıyor.

Bu raporu iktidarda ve muhalefette yargı ile ilgili herkesin ayrıntılı biçimde okuması ve ortaya çıkan sonuçlardan ders çıkarması gerekiyor. Sonuç olarak bu araştırma bize yargının tüm kademlerinde sadece bağımsızlık ve tarafsızlık konusunu değil, bu alanda olan herkesin eğitim sürelerinden mesleki yeterlilik aşamasına her konuda önemli tespit ve öneriler sunmaktadır. 

SONUÇ YERİNE...

Raporun sonuç kısmındaki şu bölümü özellikle paylaşarak bitireyim yazıyı; "Yargı kurumları kendi iç denetimlerini şeffaf, öngörülebilir ve toplum nezdinde ikna edici şekilde işletmediği sürece, raporda işaret edilen reform alanlarında ilerleme sağlanması mümkün görünmemektedir. Aksi takdirde, yargıya duyulan güvensizliğin “sessiz bir hoşnutsuzluk” düzeyinde kalmayıp giderek daha görünür ve sarsıcı bir toplumsal tepkiye dönüşmesi riski bulunmaktadır. Nitekim, esasen yargının görev alanına giren uyuşmazlık ve hak ihlallerinde toplumun sık sık siyaset kurumunu, sosyal medya mahkemelerini veya en kötüsü mafya gruplarını çözüme davet etmesi, önemli ölçüde yargıya erişim ve yargıdan sonuç alma konusundaki bu güvensizlik ve tıkanma algısıyla bağlantılıdır.

Bu durum, siyasal karar alıcıların yargısal süreçlere dair pozisyon almaya zorlandığı, yargı ile siyaset arasındaki sınırların bulanıklaştığı sağlıksız bir tabloyu da beraberinde getirmektedir. Siyasetin gölgesinin yargı üzerinden kalkması gerekliliğinin bir boyutu, tam da bu dolaylı etkileşim alanının daraltılması; yani yargının kendi işlevini etkin ve güvenilir biçimde yerine getirebildiği için toplumun çözümü yeniden yargı kurumlarında aramaya yönelmesidir. Kendi sorunlarını kendi kurumsal araçlarıyla çözebilen, hatalarını tanıyıp düzeltebilen bir yargı sistemi, demokratik hukuk devletinin vazgeçilmez unsurudur. Aksi hâlde, yargı içi denetimdeki boşluk ve etkinlik kaybı, yargı üzerindeki dış baskı ve müdahale çağrılarını artıracak; bu da uzun vadede hem bağımsızlık hem de toplumsal meşruiyet açısından çok daha ağır maliyetler doğuracaktır. Bu nedenle önerilen reformlar, teknik bir iyileştirme listesi değil, devletin adalet vasfının korunması adına atılması zorunlu varoluşsal adımlardır."

Türkiye'de yargının bu kadar tartışıldığu, yargıya olan güvenin azaldığı, yargının siyasallaştığı bir dönemde; yapılan bu derinlikli araştırma, ortaya koydukları tespitler ve çözüm için sundukları öneriler konusunda gösterdikleri cesaretten dolayı Ekopolitik Düşünce Kuruluşu’nu ve Başkanı Arıtürk’ü kutluyorum.

Gelinen yeni çevre ve sosyal şartların etkisiyle bahsi geçen hukuk kültürü de çok ciddi değişikliklere maruz kalmıştır. Mesela, George Fox’un 1650’ler civarında kurmuş olduğu Pensilvanya’daki Quaker mezhebi (Protestan, barışçıl prensipler dedikleri “içteki ışık” veya ruhta Hz. İsa (a. s.)’nın doğrudan çalışması doktrinine inanıp, dini hiyerarşi ve var olan her türlü şekli ayinleri reddetmektedirler) hukukun merhametli olmasına inanmış, bu nedenle karşılığı ölüm cezası olan pek çok İngiliz kanunlarını reddetmişlerdir. Merkezi kolonilerdeki İngiliz yerleşimciler, hatta Yeni Dünya (New World) denilen Amerika’da doğmuş olanlar bile 1775’lere kadar kendilerinin Amerikalı olduklarını düşünmemişlerdir. Büyük İngiliz İmparatorluğunun dışında yaşayan İngilizler olarak kendilerini tanımlamaktaydılar. Bu nedenle, İngiliz anayasacılığı geleneğindeki özellikle ferdi hürriyetler konusunda onun mirasçısı oldukları kanaatini taşıyorlardı. Hatta “İngiliz bireylerin hakları” nosyonu ile hareket etmekteydiler.

Her ne kadar Yeni Dünyanın yeni yerleşimcileri kendilerini İngiliz olarak görse de kurmaya başladıkları bu yeni çevre için gerekli olan hukuki kurumları bulma ve inşa etme çabası içine girişmişlerdir. Bu çerçevede Anglikan Kilisesi, kilisenin hiyerarşik yapısı, ilahi hukuk ve dini yargılamaların tamamına karşı çıkılmıştır, New England (Maine, New Hampshire, Vermont, Massachutess, Rhode Island ve Connecticut eyaletlerinin olduğu yere verilen isim) ve Pennsylvania’da Anglikan Kilisesi resmi din hüviyetini kazanamamıştır. Anglikan Kilisesi mensuplarının çoğunlukta olduğu Virginia ve Georgia’da bile yeterince din adamı olmayışından Anglikan Kilisesi resmi bir din olmamıştır. Rhode Island, New York, New Jersey, South Carolina ve Pennsylvania eyaletleri dini çoğulculuk için öncü olmuşlardır, nihayetinde Yeni Dünya’nın diğer kolonilerinde de dini toleransın doğuşuna ve kabul edilmesine yol açmışlardır. Amerikalılar yeni kurumları ve yasaları geliştirirken rastgele hareket etmemiş, Roma hukuku, yerel İngiliz hukuku ve gelenekleri, siyasi teori anlamında Montesquieu, James Harrington ve John Locke gibi yazarlardan esinlenmişlerdir. Nihayetinde, Amerikan devrimi Anglo-Saxon hukuku anlayışına dayanmış (özellikle ferdi hürriyetin garanti edilmesinde) fakat gayr-i menkul, miras ve özel çekişme gibi alanlarda ise farklı sisteme yönelmiştir. Buna rağmen, Anglo-Saxon hukuku Amerikan devriminden sonra cumhuriyetçi hürriyetin temeli olmuştur. Kolonici dönemde Amerikan hukuku bazı hukuki kavramlar geliştirmiştir; hukukun üstünlüğü, daha yüksek yasa, sınırlı hükümet, kuvvetler ayrılığı, bağımsız yargı, hukuka uygunluk, hukuki yükümlülüklerin rızaya dayanması. Amerikalı anayasa hukuku tarihçilerine göre kolonici dönemde İngiliz hukukundan uyarlanan yasalar, emanet alınan kurumlar ve yeniden oluşturulan kavramlar ve kurumlarla bugünkü Amerikan anayasacılığının temeli atılmıştır. Elbette, bilinen bir vaka ki, günümüz anlamında bir nevi İngiliz anayasacılığı 15 Haziran, 1215 yılında baronların Kral I. John’u Runnymede adasında sıkıştırarak zorla imzalamaya mecbur ettiği 63 bölümlük Magna Charta ile başladığı kabul edilmektedir. Belgenin çoğunluğu gayr-i menkul, miras ve feodal sorumluluklarla ilgili olmasına rağmen önemli sayılacak derecede de hukukun adil idaresi, temel adalet ve temel haklarla ilgili hükümlerde içermekteydi. İşin temelinde, Magna Charta baronları ve onların gayr-i menkullerini kraldan korumak üzerine inşa edilmişti. Fakat belgenin dili ucu açık bir şekilde yazılmıştı, 500 yıldan fazla bir süre sonra bu belgenin pek çok hükmü Birleşik Devletlerde önemli anayasal hükümler ve hukuki prensipler haline gelmiştir.

Amerikan anayasa tarihinde Virginia eyaletinin (federe devletinin) apayrı bir yeri vardır. Önemine binaen biraz da bunun üzerinde durmakta fayda mülahaza ediyorum. Virginia Kolonisi; bir anonim şirket olarak kurulmuştur, fakat sözleşmesi doğrudan Britanya Kralından gelmiştir. Krallığın burayı kurmadaki gayesi; idealizm ve din olmuştur. Kral, bu koloninin Hristiyanlığa ısındırılmış olan yerlilerin din değiştirmesine sebep olacağını ümit etmiştir. Yatırımcılar ise hisse senetleri satın alarak kar etmeyi düşünmüşlerdir. Nihayetinde Virginia kolonisinde ne Kralın ne de yatırımcıların hayalleri gerçekleşmeye imkân bulamamıştır. Yerlilerle var olan ilişki dini olmaktan ziyade onların çok büyük seviyede katledilmesi şeklinde olmuştur, koloni gittikçe parasını kaybetmiş, ekonomik ve siyasi olarak başarısız olmuştur. Bunun üzerine 1611 yılında Londra, Sir Thomas Dale’i Virginia’ya göndermiştir. Yanına verilen adamlar ve malzemelerle Kralın temsilcisi olarak bir hakemden ziyade daha çok Kralın Sekreteri gibi hareket edip tabi hak ve eşitliği titizlikle düzen olarak kurması istenmiştir. O ise sivil yasalar yerine daha çok askeri yasaları uygulamaya koymuştur. Bazı tarihçiler burada Dale’i eleştirmekten ziyade Virginia Şirketi’nin diğer hissedarlarının Dale Yasaları olarak anılan metni hazırlamakla meşgul olduğunu not etmektedirler. Sadece yabancı yerleşimciler aracılığıyla bu sert hükümler başarılı olabilmiştir. 1624 yılında bu sözleşme geçersiz kılınmış ve Kral yeni bir vali atamıştır. Virginia Kolonisinde bu tarihlerde gerçekleşen üç önemli olay Amerikan hukuk tarihinde uzun süreli etkiye sahip olmuştur. 1617 yılında Virginialılar nakit kazanma yolu olarak tütün ekmeye başlamışlardır. Bu durum Virginia’da ekim yapan elitistlere çok büyük bir zenginlik getirmeye başlamış ve ekonomi gelişmeye başlamıştır. 1619 yılında ise arazi sahipleri Kasabalıların Evi (House of Burgesses) kurarak Yeni Dünya’daki ilk yasa yapma temsilcilerini sahneye çıkarmış oldular. Bu yasa yapma tecrübesi Virginialıları ve Amerikalıları Devrimden sonra 150 yıldan daha fazla bir zaman diliminde kendi kendilerini yönetme konusunda hazırlanmalarına sebep olmuştur. İlginç bir şekilde, aynı yıl seçilmiş bir yasa yapıcı Virginia’ya ulaşmıştır. Ayrıca bu tarihte ilk Afrikalılar da gelmiştir. Bu siyahî insanlar sözleşmeli köleler olarak muamele görmüştür. Takip eden yıllarda Virginia köleliğe dayalı bir ekonomiye inanmış, siyahî ırktan olmak esaretin ve hukuki aşağılanmanın bir işareti olmuştur.

Dale Yasalarına (Dale’s Laws-1611) bakacak olursak; bunlar kolonideki ekonomi, siyaset ve dini hayatı düzenlemek ve yerleşimcilerin izinsiz koloniyi terk etmesini engellemek için yapılmıştır. Virginia’da davranış kuralını ihlal eden askerler için kırbaç veya ölüm cezası içeren pek çok hüküm vardı. Günümüzde Dale Yasaları en çok cezalarının ağırlığı ile hatırlanmaktadır; suçlunun bir iğneyle dilinde delik açılması, kulaklarının kesilmesi, kızgın demirle damgalama, kırbaçlama ve küçücük suçlar için idam cezasının verilmesi. Bahçede ıskartaya çıkartılmış olsa bile herhangi bir miktarda mahsulden almak; koloniye ait üzüm bağlarından tek bir üzüm tanesi yemek gibi. Virginia’ya gelen bir gemiden özel ticaret yapmak, yetkililerin izni olmadan kendi sahip olduğun bir tavuk olsa bile onu öldürmenin cezası idamdı. İngiliz Kilisesinin herhangi bir doktrinini reddetmek veya kiliseye gitmemekten dolayı üçüncü kez ceza alındığında karşılığı idamdı. Bu cezaların çoğu uygulanmıştır. Hatta bir defasında birkaç pint (0,5 litre) yulaf ezmesi çalmış olan kişinin diline delik açılmış ve ağaçta ölene kadar aç bırakılmıştır. İlginç bir hüküm olarak şunu da not edip bu kısmı ileride daha geniş olarak ele almak üzere noktalamış olalım; Yerlilerin yanına kaçan birine verilen cezaların ağırlığı da hayli fazlaydı. Kayıtlara göre 1612’de yerlilerin yanına kaçıp onlarla yaşayan bazı kişiler yakalandıktan sonra verilen kararlarla asılmış, yakılmış, tekerlekte döndürülerek kemikleri kırılmış, kazık geçirilerek ve silahla ateş edilerek öldürülmüştür.

Amerikan hukuk tarihinde kamu hukukunun kutup yıldızı anayasacılık olmuştur. Onun da esası; sınırlandırılmış hükümet, hukukun üstünlüğü ve cumhuriyetçi yönetime dayanmaktadır. Bu kavramlar ilk olarak dine dayalı Plymouth ve Massachussets Bay kolonilerinde ortaya çıkıp gelişmiştir. Her iki kolonide yerleşmiş olan Kalvanist Protestanlar (ayrılıkçılar) VIII. Henry’nin İngiliz Reformu’nun yeterince amacına ulaşamadığını düşünmekteydiler. İngiliz Pruitanlar ise İngiliz Kilisesinin reformla temizlenebileceğine inanmaktaydılar. Ayrılıkçılar ise İngiliz Kilisesinin kurtarılamaz durumda olduğunu düşünüp bu nedenle ayrılmışlardır. Başka bir noktadan ise bu gruplar birbirlerine benzemekteydiler; kiliselerinin üyeleri arasında yapılmış bir sözleşmeye dayanarak organize olması gerektiğini kabul etmekteydiler. Bu Sözleşme teorisi 1620 tarihli Mayflower Compact belgesinde temel bir anayasacılık elementi olarak ortaya konulmuştur; sosyal sözleşmeler teorilerinden süzülüp gelen temsilci hükümet anlayışı.

Amerikan kültürünün merkezinde yer alan anayasal prensiplerden birisi ise hükümetin (devletin anlamında) yetkileri ve ferdi hürriyetler arasındaki çatışmadır. Bu anlamda Pruitanlar ve Ayrılıkçılar din hürriyetini, istedikleri gibi ibadet etme hürriyetini sadece kendi mezhep mensupları için istemişlerdir.

John Winthrop, Massachusetts Bay kolonisinin kurucusu ve uzun süre liderliğini elinde tutmuş, topluluğun çıkarlarının bireyin üzerinde olduğunu ifade etmiştir. Winthrop’tan kısa bir süre sonra Massachutess Bay’e gelen Roger Williams dini inanç ve uygulamada hükümetin baskısına karşı çıkmış, hem Pruitan hem de Ayrılıkçıların yolunu reddedip Rhode Island kolonisinin kurucusu olup, neredeyse sınırsız din hürriyeti uygulamasına izin vermiş ve resmi bir din kurmamıştır. Winthrop ve Williams arasında kuvvet (yetki) ve hürriyet konusundaki karşı kutuplaşma Amerikan siyasi tarihi boyunca devam eden bir gerilim olmuştur.

Plymouth, Massachutess’e İngiliz Kilisesinin iflah edilemez olduklarına inandıkları için zorluk ve zulümle karşı karşıya kaldıklarından gelen Kalvinist Protestanlar (ayrılıkçılar), Birleşik Krallıktaki Krallığı rahatlatmışlardır. Bu nedenle, Krallık onların Virginia Kolonisinin kuzeyinde yerleşmelerine izin vermiştir. Fakat yolcuları taşıyan Mayflower adlı gemi varmaları gereken yerin yüzlerce kilometre kuzeyine onları ulaştırmıştır. Kaptan kış bastırmadan İngiltere’ye dönme konusunda aceleci olduğundan yolcular bugün adı Massachutess olan Plymouth Bay’e inip yerleşmişlerdir. Krallık, Virginia’ya taşınmaları için onlara izin vermiştir. Onlar ise Mayflower Sözleşmesini düzenleyerek istedikleri toprağın kendilerine verilmesine müsaade edilmesini talep etmişlerdir. Bu belge Amerika’ya ilk gelen yerleşimciler arasındaki sözleşme nosyonunu ve onları nasıl etkilediğini gösteren anlayışın bir özetidir. Bu belge, ayrıca “Plymouth Kolonisi Yolcu liderliğinin” yerleşimciler arasında yer alan yolcu olmayanları da kontrol etme gayretini de ortaya koymaktadır. Amerikalı tarihçiler Mayflower Compact’ın Amerika’nın ilk anayasası olduğu kanaatindedirler.

Tekrardan Roger Williams’a dönecek olursak; Puritan bir din adamı olarak Massachutess’e gelen Williams çok hızlı bir şekilde Ayrılıkçı kanada geçmiştir yani İngiliz Kilisesinin iflah olmayacağına inanmıştır. Yerleşimcilerin yerlilerin topraklarında yaşaması ve kralın bu toprakları yerleşimcilere vermesi hakkına itiraz etmiştir. Yerleşimcilerin bu toprakları yerlilerden satın alması gerektiğine inanmıştır. Ayrıca, Kraliyetin İngiliz bayrağı üzerinde haç sembolünü kullanma hakkı olmadığını iddia etmiştir. Williams, kiliseye zorunlu olarak gidilmesi yasalarına da karşı çıkmıştır. Sırf ceza yememek için kiliseye giden insanlarla yan yana ibadet etmekte bir makuliyet görmediğini ifade etmiştir. 1635 yılında Masschutess Bay yetkilileri koloninin düzenini tehlikeye atmaktan dolayı onu mahkûm ederek, koloniden sürgün edilme cezasına çarptırmışlardır. İngiltere’ye geri gönderilmeden önce Narragansett Bay’e kaçıp yerlilerin yanına sığınmıştır. 1636 yılında yerlilerden toprak satın alarak Rhode Island kolonisini kurmaya başlamış ve resmi bir din kabul etmemiştir. William’ın dini toleransla ilgili teorisini, onu sürgüne mahkûm etmiş Massachutess Bay yetkililerine doğrudan yönelttiği 1644 tarihli “The Bloudy Tenent of Persecution for Cause of Conscience” (Hukuk ve Din adlı tercüme eserimizde bulabilirsiniz) adlı belgede görebilirsiniz. Özetle, Roger Williams 200 yıl sonra gelecek olan din ve devlet arasındaki ilişki, seküler ve çoğulcu toplum anlayışına dayanan Batı Anayasacılığının Amerikalı öncü temsilcilerinden birisi hatta ilkidir desek abartmış olmayız.

Toparlayacak olursak, İngiliz Amerikan anayasacılığı daha çok Birleşik Krallığa muhalif olanların geldikleri Yeni Dünya’da İngiliz geleneklerine dayanmakla birlikte, değişik hukuk sistemlerinin tecrübelerinden de faydalanarak pragmatist bir felsefe ve düşünce ile Yeni Dünya’nın ihtiyaçlarına göre şekillenerek ortaya çıkıp gelişmiştir. Dünün Amerika’sını inşa edenler, belki de o günün Birleşik Krallığının en zeki insanları olarak oraya göç etmek zorunda bırakılmış olanlardır. Bir ülkede vicdan ve adaletten dolayı güçlü bir muhalefet varsa, o ülkenin geleceği her zaman aydınlıktır. Ama muhalefet, hak ve halk için değil aksine belli bir anlayışta olanların menfaatlerine gelen zararlardan dolayı ortaya çıkmış ise gelenin gideni aratacağı da aşikârdır. Hakperest ve adil olan bir sistem bundan dolayı her zaman devletin kurum ve kuruluşlarını adilane çalıştırır ve ayakta tutar. İngiliz Amerikan anayasacılığının başlangıcındaki tecrübelere derinlikli olarak bakıldığında samimi olan ve paylaşanların eninde sonunda kazandığı ve sonraki nesiller tarafından hayır ve güzellikle yâd edildiği görülecektir.

Dünyada ve ülkemizde çok ciddi sorunlar var, gündem son derece yoğun. Ancak bu yoğunluğun gölgesinde ihmal edilmesi, toplumsal yapı ve kamu düzeni açısından ağır bedeller doğuracak bir mesele: Suça sürüklenen çocuk.

Bu konu, basına yansıyan ağır ve çarpıcı bir olay yaşandığında, kamuoyunda infial yaratıp, kısa süreli olarak gündem oluyor. Oysa suça sürüklenen çocuk meselesi, münferit vakaların ötesinde; sürekliliği olan, yapısal ve çok boyutlu bir toplumsal sorundur. Bu nedenle, günübirlik tepkilerle değil, uzun vadeli ve bütüncül politikalarla ele alınması gerekir.

Nitekim 11. Yargı Paketi sürecinde suça sürüklenen çocuklara ilişkin bazı düzenlemeler gündeme gelmiş; özellikle 15–18 yaş grubundaki çocukların işlediği ağır suçlarda ceza artırımı konusu tartışılmıştır. Ancak çocuğun üstün yararı ilkesi, çocuklara özgü ceza adalet sisteminin korunması ve mevcut önleyici-iyileştirici mekanizmaların yetersizliği gözetilerek, bu alanda aceleci ve parçalı müdahaleler yerine daha kapsamlı ve bütüncül bir çalışmanın yapılmasının gerekli olduğu isabetle değerlendirilmiştir. Bu nedenle söz konusu düzenlemeler, paketin nihai metninden çıkarılmış; bunun yerine Meclis’te, çocukların üstün yararını esas alan bir Araştırma Komisyonu kurulması kararlaştırılmıştır. Böylece suça sürüklenen çocuk meselesinin yalnızca cezai sonuçlarıyla değil, aynı zamanda sosyal, ekonomik ve eğitimsel nedenleriyle birlikte ele alınması hedeflenmiştir.

“Suça Sürüklenen Çocuk” Doğru Bir İfade mi?

Basında yer alan bazı olayların ardından, “suça sürüklenen çocuk” ifadesinin kullanılmasıyla faillerin masumlaştırıldığı yönünde eleştiriler gündeme gelmektedir. Özellikle ağır ve kamuoyunu derinden sarsan fiiller söz konusu olduğunda, kullanılan terminolojinin mağdurlar açısından incitici bulunduğu ve adalet duygusunu zedelediği yönünde serzenişler dile getirilmektedir.

Hukuki değerlendirme yapılırken, kuşkusuz fiilin mağdurlar üzerindeki ağır ve çoğu zaman telafisi mümkün olmayan etkileri göz ardı edilemez. Ancak çocuk ceza adalet sistemi, yetişkin ceza hukukundan farklı olarak, yalnızca fiilin hukuki niteliğini değil; çocuğun suça sürüklenmesine yol açan yoksulluk, aile içi ihmal veya istismar, eğitime erişimdeki yapısal eşitsizlikler, sokakla erken yaşta kurulan ilişki ve suç örgütlerinin yönlendirici etkisi gibi sosyal ve yapısal koşulları da yargısal değerlendirmenin kapsamına dâhil eder. Bu çerçevede “suça sürüklenen çocuk” kavramı, çocuğun davranışını tek başına iradi bir suç tercihi olarak değil, çok katmanlı bir nedensellik zinciri içinde ele alan bir hukuki yaklaşımı ifade etmektedir.

Bu çerçevede çocuk, yalnızca hukuki sorumluluğun öznesi olarak değil, aynı zamanda korunması gereken kırılgan bir birey olarak ele alınmaktadır. Kavramın merkezinde, çocuğun fiilinin meşrulaştırılması değil; çocuğun suça itilmesine yol açan sosyal ve yapısal sorunların tespiti yer almaktadır. Bu yaklaşım, çocuğu fail kimliğiyle sabitleyen bir bakıştan ziyade, çocukların suça sürüklenmesine zemin hazırlayan mekanizmaların anlaşılmasını amaçlayan bir perspektife dayanmaktadır.

Türk Hukukunda Suça Sürüklenen Çocuk

Türk hukukunda suça sürüklenen çocuklara ilişkin temel ve çerçeve düzenleme, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunudur. 15 Temmuz 2005 tarihinde yürürlüğe giren bu Kanun, çocuk adalet sistemini yalnızca cezalandırma ekseninde değil; koruma, destek ve rehabilitasyon esaslı bir yaklaşımla yeniden yapılandırmayı amaçlamıştır. Kanun’un kabulü, Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası çocuk hakları belgeleriyle uyum sağlama iradesinin bir sonucu olarak değerlendirilmelidir.

Kanun’un 3. maddesinde “suça sürüklenen çocuk”, kanunlarda suç olarak tanımlanan bir fiili işlediği iddiasıyla hakkında soruşturma veya kovuşturma yapılan ya da işlediği fiilden dolayı hakkında güvenlik tedbirine karar verilen çocuk olarak tanımlanmıştır. Bu tanım, çocuğu peşinen “suçlu” olarak nitelendirmekten bilinçli şekilde kaçınmakta; çocuğun ceza adalet sistemiyle temasını, henüz kesinleşmiş bir kusur atfına dayandırmamaktadır. Böylece çocuk, hukuki statüsü itibarıyla hem ceza soruşturmasının öznesi hem de özel korunma rejimine tabi bir birey olarak ele alınmaktadır.

5395 sayılı Kanun, Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme, Çocuk Adalet Sisteminin Uygulanmasına Dair Pekin Kuralları ve Avrupa Konseyi çocuk adaletine ilişkin standartları ile büyük ölçüde uyumlu bir yapı öngörmektedir. Özellikle çocuğun üstün yararı, son çare olarak cezalandırma ve özgürlüğü kısıtlayıcı tedbirlerin istisnai nitelikte olması gibi ilkeler, Kanun’un sistematiğine yön veren temel esaslar arasında yer almaktadır.

Çocukların cezai sorumluluğu bakımından Türk Ceza Kanunu’nun 31. maddesi, kusur yeteneğini yaşa bağlı olarak kademeli biçimde ele almakta; çocuğun algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğini esas alan bir sistem öngörmektedir. Bu çerçevede, on iki yaşını doldurmamış çocukların cezai sorumluluğu tamamen kaldırılmış; on iki ile on beş yaş arasındaki çocuklar bakımından ise işledikleri fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunup bulunmadığına göre sorumluluk kabul edilmiştir. On beş ile on sekiz yaş arasındaki çocuklar yönünden ise kusur yeteneği var sayılmakla birlikte, gelişim özellikleri dikkate alınarak cezada zorunlu indirim öngörülmüştür.

Bu düzenleme, çocuğun gelişimsel özelliklerinin ceza sorumluluğunun belirlenmesinde belirleyici kabul edildiğini göstermektedir.

Yargılama sürecinde ise Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 236. maddesi ve devamı, çocuklara özgü özel usul güvenceleri öngörmekte; çocuğun soruşturma ve kovuşturma boyunca korunmasını esas alan bir yargılama rejimi benimsemektedir. Bu kapsamda ifade alma ve sorgulama işlemlerinin, çocuğun gelişim özellikleri dikkate alınarak uzman eşliğinde ve kendini güvende hissedebileceği özel ortamlarda yapılması zorunlu tutulmuştur. İşlemlerin mümkün olan en az sayıda gerçekleştirilmesi ve çocuğun tekrar tekrar aynı olaya maruz bırakılmaması suretiyle, adli süreç nedeniyle yeniden mağdur edilmesinin önlenmesi amaçlanmaktadır. Ayrıca müdafiin ve gerekli hâllerde sosyal çalışma görevlisinin sürece katılımı sağlanarak, çocuğun haklarının etkin biçimde korunması güvence altına alınmaktadır.

Bu çerçevede suça sürüklenen çocuklara ilişkin yargılama, klasik ceza yargılamasından farklı olarak, çocuğun kişisel özelliklerini, sosyal çevresini ve suça sürüklenme sürecini merkeze alan özel bir usul rejimi içerisinde yürütülmektedir. Çocuğun korunması, desteklenmesi ve yeniden topluma kazandırılması amacı, yargılama sürecinin her aşamasında dikkate alınması gereken temel bir ölçüt olarak kabul edilmektedir.

Anayasal çerçevede de çocuklara yönelik koruyucu ve destekleyici yaklaşım açık biçimde benimsenmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 41. maddesi, çocuğun korunmasını ve üstün yararının gözetilmesini devlete pozitif bir yükümlülük olarak yüklerken; 58. maddesi, gençlerin bedensel ve ruhsal gelişimini tehdit eden kötü alışkanlıklardan, suç ve suç ortamlarından korunmasını devletin görevleri arasında saymaktadır. Bu anayasal hükümler, çocuk ceza adalet sisteminin yalnızca ceza politikalarına indirgenemeyeceğini; devletin çocuklara yönelik koruma, önleme ve destekleme yükümlülükleriyle doğrudan bağlantılı, anayasal temele dayanan bir alan olduğunu ortaya koymaktadır.

Uluslararası Hukukta Suça Sürüklenen Çocuk

Suça sürüklenen çocuklara ilişkin yaklaşım, yalnızca ulusal hukuk sistemlerinin tercihi değil; aynı zamanda uluslararası hukukta ortaklaşa benimsenmiş temel ilkelerin bir yansımasıdır. Türkiye’nin de taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve kabul ettiği evrensel standartlar, çocukların ceza adalet sistemiyle temasının istisnai nitelikte olması gerektiğini ve her aşamada çocuğun üstün yararının gözetilmesini esas alır.

Bu alandaki temel metinlerin başında Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme (BMÇHS) gelmektedir. 1989 yılında kabul edilen Sözleşme’ye Türkiye 1990 yılında taraf olmuş, Sözleşme 1995 yılında iç hukuk bakımından yürürlüğe girmiştir. BMÇHS, çocuğu yalnızca korunması gereken bir varlık olarak değil; hak sahibi bir birey olarak tanımlar ve ceza adalet sistemiyle temas eden çocuklar bakımından özgürlüğün son çare olması, tutuklamanın istisnai uygulanması ve çocuğun onuruna uygun muamele görmesi ilkelerini açıkça ortaya koyar.

Çocuk ceza adaletine ilişkin bir diğer temel belge ise Birleşmiş Milletler Pekin Kuralları olarak bilinen Çocuk Adalet Sisteminin Uygulanmasına Dair Asgari Standart Kurallarıdır (1985). Pekin Kuralları, bağlayıcı bir sözleşme olmamakla birlikte, çocuklara özgü ceza adalet sisteminin nasıl kurulması gerektiğine dair yol gösterici ilkeler sunar. Bu kurallar; cezalandırma yerine yönlendirme, yargılamada esneklik, çocuğun kişisel ve sosyal koşullarının dikkate alınması ve mümkün olduğunca yargı dışı çözüm yollarının tercih edilmesi gerektiğini vurgular.

Uluslararası alanda kabul gören bir diğer önemli metin, Riyad İlkeleri olarak bilinen Gençlerin Suça Sürüklenmesinin Önlenmesine Dair Birleşmiş Milletler İlkeleridir (1990). Bu metin, çocukların suça sürüklenmesini yalnızca ceza hukuku sorunu olarak değil; eğitim, sosyal politika ve aile yapısıyla doğrudan bağlantılı bir toplumsal mesele olarak ele alır. Suç oluştuktan sonra müdahaleden ziyade, suça giden sürecin önlenmesi gerektiğini esas alır.

Avrupa ölçeğinde ise Avrupa Konseyi’nin çocuk dostu adalet ilkeleri ve AİHM içtihadı, çocukların ceza yargılamasında özel olarak korunması gereken bir grup olduğunu açık biçimde ortaya koymaktadır. Avrupa Birliği düzeyinde bağlayıcı bir “çocuk ceza hukuku yönergesi” bulunmamakla birlikte, 2016/800 sayılı AB Yönergesi, ceza yargılamasında çocukların usuli haklarının güçlendirilmesine ilişkin önemli standartlar getirmiştir. Türkiye bu yönergeye taraf değildir; ancak öngörülen ilkelerin önemli bir kısmı Türk mevzuatında karşılığını bulmaktadır.

Öte yandan Türkiye’nin taraf olmadığı, ancak uluslararası literatürde etkili olan bazı rehber metinler ve tavsiye kararları da bulunmaktadır. Uluslararası çocuk ceza adaletine ilişkin bazı metinler, devletler bakımından bağlayıcı bir sözleşme niteliği taşımamakta; daha çok “rehber ilke” veya “tavsiye kararı” olarak kabul edilmektedir. Havana Kuralları (Özgürlüğünden Yoksun Bırakılmış Çocukların Korunmasına Dair Kurallar) ve Tokyo Kuralları (Hapis Dışı Tedbirler) bu kapsamda öne çıkan metinler arasındadır. Türkiye bu belgelere taraf değildir; zira bu metinler klasik anlamda onaya açık uluslararası sözleşmeler değil, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından kabul edilmiş bağlayıcı olmayan standartlardır. Bununla birlikte, söz konusu metinlerde yer alan ilkeler, çağdaş çocuk ceza adaletinin yönünü göstermesi bakımından ulusal hukuk sistemleri üzerinde güçlü bir etki yaratmakta; Türk mevzuatında da dolaylı yansımalar bulmaktadır.

Uluslararası hukukta ortak payda nettir: Çocuklar, işledikleri fiiller nedeniyle yargılansalar dahi, yetişkinlerle aynı ceza adalet rejimine tabi tutulamazlar. Çocuğun gelişimsel özellikleri, içinde bulunduğu sosyal koşullar ve suça sürüklenme süreci, hukuki değerlendirmenin ayrılmaz bir parçası olarak kabul edilir.

Bir Çerçeve Çizimi

Bu yazı, suça sürüklenen çocuk meselesine ilişkin kapsamlı bir değerlendirme sürecinin yalnızca başlangıç noktası olarak okunmalıdır. Zira bu alan, salt ceza hukuku normlarıyla sınırlandırılabilecek teknik bir mesele değil; toplumun adalet anlayışını, sosyal yapısını ve geleceğe dair kolektif sorumluluk bilincini doğrudan etkileyen çok katmanlı bir sorunsaldır. Kalıcı ve etkili bir çözüm, cezai yaptırımların ötesine geçerek; hukuki düzenlemelerin, sosyal politikaların, eğitim sisteminin ve koruyucu–önleyici mekanizmaların bir bütünlük içinde ele alınmasını zorunlu kılmaktadır. Çocuğu yalnızca işlediği fiil üzerinden tanımlayan her yaklaşım, sorunu çözmekten ziyade derinleştirme riski taşımaktadır.

Suça sürüklenen çocuk meselesi, tek bir yazıya sığdırılamayacak kadar geniş ve derin. Araştırmalarımın devamını ve araştırmalar sonucunda değerlendirmelerimi paylaşmayı umut ediyorum.  

Hukuk ve Toplum; pozitivist hukuk eğitim anlayışıyla birlikte onlarca yıldır neredeyse bir asırdır tarumar edilmiş olan insanlık ve bu ülkenin çilekeş insanlarına dertlerinin çözüm noktasının siyaset veya hukuk ile olacağı anlatıla gelmiştir. Sekülerleştirilme projelerinin etkisiyle din ve hukukun ayrı dünyalarda olduğu veya olması gerektiği metaforu üzerine kurulan sahte gerçeklik; artık ne ülkemizde ne de dünyanın başka bir yerinde saltanatını devam ettiremeyeceği kanaatindeyiz.  

Özellikle son yıllarda dinin gerçek özüne karşı yürütülen çalışmalar zakkumi neticesini göstermeye başlamıştır. Bu bağlamda gerçek dindarlara en çok zarar ise sahte dini akımlar (özellikle 1800’lerden sonra) üzerinden geldiği gözlemlenmektedir. Oysaki gerçek anlamda ilahi bir din anlayışının insanların bu dünyasından daha çok öbür dünyasına odaklı öğreti ve uygulamayı içerir. Fani dünya odaklı dini hareketlerin gerçek anlamda derdinin hakikat olmadığı, dünyevi menfaatlere endeksli olduğu zaten hem ülkemizde hem de dünyanın diğer yerlerinde net bir şekilde artık ortaya çıkmış durumdadır.

İlahi dinlerde günah olarak kabul edilen zina, kürtaj, eşcinsellik, vb. konular aleyhine görüş bile ileri sürmenin artık anormal bir durum olduğunun kabul ediliyor oluşu, nihayetinde bunun medya aracılığıyla zihinlere hatta kalplere bile kazılmış bir hale geldiği bir dünyada yaşıyoruz.

Hukuk ve dinin aslında aynı şeyler olduğu; hatta dinin bakış açısıyla hem bu dünya hem de öbür dünya saadeti elde edilmeye çalışılmaktadır. Dinin ötelenmesi veya görmezden gelinmesiyle bir hukuk sisteminin inşası neticesinde ülkemizde ve dünyada insanların çokta mutlu olmadığı ortadadır. Nihayetinde insanoğlu mutlaka bir şeye inanarak yaşamaktadır. Şahsi kanaatim; yakın bir gelecekte alanı daraltılmak istenen din ile hukukun açıkça karşı karşıya gelecek olmasıdır. Ötelenen sadece zamandır. Seküler dünya anlayışının insanlara ve toplumlara dikta ettirilmesine son vermek gerektiği kanaatindeyim. Çünkü yeryüzündeki bu tıkanmışlıklar ve çözümsüzlükler, insanoğlu için daha da büyük problemlere kapı açacaktır. Dinin sadece özel alana hasredilmesi anlayışının günümüzde çokta işe yaramadığı ortadadır. Aksi halde hem gelişmiş (!) hem gelişmemiş (!) hem de gelişmekte olan ülkelerde onca hukuki düzenlemeler ve sözlere rağmen adaletsizliklerin ve haksızlıkların farklı şekillerde, farklı yöntemlerle devam etmesine ne demeliyiz?

Seküler dünyanın bize öğrettiğine göre; toplumlar seküler hukuk kurallarını takip ederse mutlu olacaklardır. Gerçekten öyle mi olmuştur?! Bu sorunun cevabını okuyucu kendisi cevaplandırmalıdır. Bu sorunun cevabının yer ve zamana, toplumlara göre farklılıklar arzedeceği apaçık ortadadır. Fakat, nihayetinde cevaplanması gereken soru: Dinin görmezden gelindiği hukuk eliyle (elbette ki medyayı unutmamak lazım) seküler toplumların inşası bizi Türkiye’de veya dünyanın başka bir yerinde daha mutlu kılmış mıdır? Veyahut seküler bir insan mı yoksa dindar bir insan mı daha mutludur?

Hukuk ve Eğitim; bu kısımda özellikle hukuk eğitimine temas etmek istiyoruz. Bilindiği üzere bugünün dünyasında üç aşağı beş yukarı hemen hemen her yerde hukuk eğitimi pozitivist hukuk anlayışıyla yürütülmektedir. Ülkemizde bundan nasibini almış bulunmaktadır. Şahsi kanaatimiz; ülkemizde acilen pozitif hukuk anlayışına dayalı ezberci (skolastik, dogmatik) yöntemden vazgeçilerek tabi hukuk (ideal hukuk) çerçevesinde eleştirel düşünceye dayalı bir yöntemin kabulü daha etkin bir hukuk eğitiminin yolunu açacaktır.

Bundan daha da önemlisi acilen 2547 sayılı yasanın değiştirilerek akademisyenlerin daha hür bir şekilde yetişmesinin zemini hazırlanmalıdır. Mesela; araştırma görevliliği kaldırılabilir. Bunun yerine kalıcı olmayan bir şekilde öğrenci asistanlıkları getirilebilir. Dr., Doçent ve Profesörlük atamalarında üniversitelerin insiyatif almasının önüne geçilerek, daha önceden şartların belirlenmesiyle performansa dayalı bir sistemin inşa edilmesi elzemdir. Üniversitede bir kadroya atanırken, üretime dayalı liyakat şartı aranmalıdır. Bu noktada ise ilgili adayın eserlerinin gerçek olup olmadığı yüksek öğretimin üstünde denetçi olarak yer alan bir kurum tarafından denetlenebilir. Şartları sağlayan kişilerin ilgili üniversitede akademik yükselmeleri otomatik olarak gerçekleşmelidir. Böylece üniversite kadrolarında üretenlerin yükselebildiği ve hizipleşmenin minimize edildiği bir sistemin yolu açılmış olacaktır. Ayrıca üniversiteler net bir şekilde öğretim ve araştırma ya da hem öğretim hem araştırma üniversitesi olarak ayrıma tabi tutulup ona göre ödenekler ayrılabilir. Bir diğer husus ise akademik kadro da aynı kadro seviyesinde bulunanların aynı maaş almalarına son verilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

Oysaki asgari hayat standartlarını karşılayacak şekilde akademisyenlerin hepsine aynı maaş bağlandıktan sonra performanslarına göre maaşlarında farklılık oluşturulabilir. Aynı bölümde ikisi de profesör olup, birisi bir yıl içinde uluslararası dergilerde iki makale yazmış olan ile hiçbir yayın faaliyetinde bulunmamış olan diğer profesörün maaşı aynı olmasa gerek. Hiç üretenle üretmeyen bir olabilir mi! Elbette ki her yıl akademik yayın yapmak mümkün olmayabilir. Bu nedenle 3 er yıllık bir zaman dilimi içerisinde performans değerlendirilmeleri yapılabilir. Veyahut üniversite eğitim-öğretim odaklı bir üniversite ise o zaman öğretim üyesinin eğitim faaliyetlerine bakılarak performans ölçümü yapılabilir. Ayrıca, İskandinav ülkelerinde olduğu gibi, akademik kadrolara ilanlar halka açık yapılıp, halka açık bir yerde adayların örnek bir ders sunumuyla kadroya atanacak kişinin tespitiyle de mümkün olabilir. Sonuçta, akademisyenler bir kamu görevi yapmakta ve maaşları da kamu gelirlerinden ödenmektedir. Son olarak; üniversiteleri dışarıdan atanan, 2 yılda bir değişen akademisyen olmayan tecrübeli yöneticiler eliyle yönetmekte pek çok sıkıntının aşılmasına yardımcı olacağı kanaatindeyiz. Bu sayede akademisyenlerin birbirleri hakkında jurnalcilik yapmaları veya soruşturma yapmaları da engellenmiş olacaktır. Bonham davasından beri modern hukukta haklı olarak ifade edilen prensibin gereği bu olsa gerek: Kimse kendi davasının hakimi olamaz! Bu düstur, Türkiye’de özellikle acilen meslek kuruluşları içinde uygulanmalıdır. Yani baro veya tabipler odası değil, yargı eliyle mesleki cezalandırmalar gerçekleştirilebilir.

Artık bu ülkede darbeciler eliyle oluşturulmuş sistemin yerine hür bireyler ve akademisyenlerin yetişmesini sağlayacak sistemi inşa etmenin zamanı gelmedi mi? Mevcut cumhurbaşkanlığı sistemi ile bunu yapmanın çokta zor olmadığı kanaatindeyiz. Bu satırlar bu vatanın sevdalısı olan bir ferdin samimi duygu ve hislerini dile getirmesinden başka bir şey değildir. Hele de hiçbir kurum veya kişilere yönelik kaleme alınmış şeyler değildir.

Hukuk ve Ekonomi; özellikle salgın hastalık döneminde hukukun ekonomi üzerinde etkisi ülkemizde daha net bir şekilde ortaya çıkmış oldu. Batıda pek çok hukuk fakültesinde özellikle okutulan hukuk ve ekonomi dersi artık ülkemizde de ciddi anlamda nazara alınması kanaatindeyiz. Yapılan bir hukuki düzenlemeyle pozitif veya negatif anlamda milyonların hayatı etkilenebilmektedir. Hukuk, eşitliği sağlayabilecek en büyük enstrüman iken bir anda her şeyi ters yüz edebilmektedir. Özellikle salgın döneminde hemen hemen dünyanın her yerinde fazladan basılarak (karşılığı olmayan) dağıtılan maddi yardımlar şu an ekonomileri ciddi bir şekilde sarstığı gibi yüksek seviyede enflasyonlara sebebiyet vermektedir. Çünkü enflasyon, hükümetin gelirinden fazla harcama yapması, gelir ve gideri dengelemek için karşılığı olmayan para basmasıdır. Çok ilginçtir; belki de dünyanın başına her bir asırda gelen bu son salgında her kesim zarar ederken sadece zenginler ve kapitalizmin kilit kalesi olan bankalar kar etmiştir. Elbette ki haklı olarak insanlar bunu sorgulamaktadır: Madem büyük bir kriz var, neden sadece oligarklar ve zenginler kara geçmiştir, neden diğer insanlar zarardadır ve orta sınıf denilen kesimler yok edilmiştir veya yok edilmeye çalışılmaktadır. Hukuk takip edildiğinde adaletin yerine geldiğine inandırılarak yetiştirildiğimiz bu sistemin sadece bir serap olduğu, hakikatleri örtmekten başka bir işe yaramadığı artık sıklıkla dile getirilir olmuştur. Gerçekten dünya beşten büyüktür, ama gerçek güç hükümetlerin elinde değil de büyük şirketlerin elinde midir tarzında sorgulamalar dünyanın her yerinde başlamıştır. Dünyanın en güçlü silahı hakikattir, eninde sonunda kazanır. Önüne istediğiniz kadar setler kurabilirsiniz, istediğiniz kadar hakikatperest insanlara kumpaslar kurabilirsiniz, ama bir gün kaybedersiniz...

Düşünün ki bir anayasa mahkemesi, idare mahkemelerinin olağanüstü dönem uygulamalarının olağan dönemlerde devam ettirilmesi ve hak arama yollarının kapatılmasına ses çıkarmadığı durumlarda (Danıştay’ın 1402’likler kararına rağmen; olağanüstü dönem uygulamaları olağan dönemlere taşınamaz mealinde)-anayasal haklar kanuni düzenlemelerle engellenemez- daha önce defalarca hak ihlali kararı verdiği başvurularda, adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar verdiği bir ülkede siz hangi hak ve hukuktan bahsedebilirsiniz ki! Gece yarısı ışıkları söndürmeden çalıştığı iddia edilen bir üyeden hem de böyle bir karar gelmesini neyle izah edebilirsiniz ki! Hukuk, hava ve su gibi herkese lazım olan ve bir gün mutlaka sizin de onun merhametine sığınacağınız bir kale değil midir! Olağanüstü hal dönemler uygulamalarını olağan dönemlere taşıdığınız zaman, hukuku hukukçular eliyle paramparça etmiş olursunuz.

Hak arama yollarını olağanüstü hal dönemi bahanesiyle kapatmak adalete aykırı uygulamaları meşru göstermek için sıklıkla kullanılan klasik bir yöntemdir. Türkiye’nin de taraf olduğu ve iç hukukun parçası sayılan İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi 8. maddesi ve Devletlerarası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi 2(3). maddesinde ve dahi AİHS 13. maddesinde (Etkili Başvuru Hakkı) Hak Arama Hürriyeti, hele ki olağan dönemde hiçbir şekilde engellenemeyeceği ortada olmasına rağmen, bu ve benzeri kararların verilmesi, bir kez daha ifade etmiş olalım: Anayasa yargısı faaliyetinde bulunan Anayasa Mahkemeleri ve Yüksek Mahkemeler özellikle kriz dönemlerinde hukukun üstünlüğünün (Anglo-Saxon hukuk geleneğinde) yani hukuk devletinin (Kara Avrupası hukuk geleneğinde) en önemli köşe taşı olan etkin bir şekilde hak arama hürriyetini gasp edecek şekilde karar verdiğinde halk tabiriyle kendi ayağına sıkmış olmuyor mu! Oysaki hukuk bize en çok kriz dönemlerinde lazımdır ve bu dönemlerde verilen kararlarla anayasa yargısının meşruiyeti güçlenerek kendisine alanlar açar.

Son söz, rahmetli Muhsin Yazıcıoğlu’nun dediği gibi üç günlük dünya için fırıldak olmaya gerek yok! Yeryüzüne ve bu ülkeye yalan bitmeden huzur gelmez.

Fransız Hukuk Felsefesi Ekolü ise genelde tam aksini savunmaktadır. Hukuku kendisellikle bilim kategorisi içinde ele almak gerçekçekleri yansıtmamaktadır. Hukukun anayasa, yasa, tüzük, yönetmelik haline getirilerek uygulamaya sunulması teknik bir operasyondur. Bu operasyonda insan doğasının varoluş konumu (doğası, fıtratı), ahlaki değerler, adalet ve sosyal bilim verilerinin dikkate alınması gerekir. Gerek “hukuku yaratan” devlet gücü gerek uygulama içindeki hakim, savcı ve avukat bu ruh ve bilinç içinde olmalıdır. Hukuk sosyoloji, tarih, iktisat gibi bir sosyal bilim değildir ama bilimselliğini bu bilimlerin verilerileri ve felsefenin inceleme alanına giren etik değerlere bağlılığından almaktadır. Bu tür “olmazsa olmaz” dayanaktan yoksun hukuk (légitimité) tartışmalara açık kapı bırakır. İşte o zaman hukuk politikanın oyuncağı haline gelir.

Hukuk kuralının mantık ve kurgusal teknik iç yapısına uygun bir normlar hiyerarşisi kurulup harfiyen sisteme uyulduğunda “hukuk devletinden” dahi söz edilebilir(légalité). Halk oylamasında Anayasa büyük bir çoğunlukla kabul edilmiş, kanunlar usulüne uygun olarak meclisten geçmiştir. Her şey legal uygulama içindedir, uygulamada keyfilik yoktur. Örneği İslami Kuralara göre Anayasada “sopa atma, recm” yer almıştır, Ceza Yasasında hangi hallerde sopa atılacağı belirtilmiş, tüzük-yönetmelikte de hangi durumda kaç adet dernek vurulacağı ayrıntılarıyla açıklanmıştır. Hakimler buna göre ceza vererek titiz davranıp ayırımcılık yapmıyorlarsa, işkenceci de yönetmelikte belirlenen sopa adetini aşmıyorsa sorun yok demektir… Legalite, yani hukukun konumu ve uygulanmasında aykırılık söz konusu değil ama o hukuk sisteminin çatısı ve temeli tartışmaya açıktır. Çünkü böyle bir hukuk oluşturma eylemi evrensel nitelikli insan haklarını, insan doğasını ve sosyal psikoloji, sosyoloji, kriminoloji bilimlerinin verilerini, etik değeri, insan onurunu ayaklar altına alınmıştır.

Hukuk normlarının dayandığı “bilimsellik” kavramının irdelemeye çalışalım…

Uyulması gereken ahlak, hukuk ve din kurallarının mahiyetini açıklayan

sözcüğün adı normdur. “Norm” (Nass) kavramı uyulması gereken, “olması gereken” kuralların bütünüdür. Bilim “olması gerekenle” değil “kendisellikle mevcut olan” doğal olay ve sosyal olgularla ilgilenir. Evrende kendisellikle varolan somut oluşumları doğa bilimleri; insan ilişkilerinin ürettiği tüm somut olay ve olguları sosyoloji, tarih, ekonomi, antropoloji gibi sosyal bilimler ele almaktadır. Doğa-toplum bütünlük ve beraberliği içinde insanlar bilim, sanat ve normlar üretir.Başka bir anlatımla varoluşun verileriyle güzellik, estetik değerleri yaratma olayının adı sanattır. İnsan ilişkilerinin getirdiği kaosu etik değerler vizyonuyla kozmosa uyumlu hale dönüştürme çabası ahlak, hukuk ve din kurallarını gündeme getirir.

Sanat, doğa bilimleri, sosyal bilimler ve normlar…. Dört ayrı uğraş alanımız olsa da kuşku yok ki hepsi bir bütünlük içinde girift bir iç içeliği yansıtmaktadır.

Sanat yapıtı, heykel, resim güzeliği , estetik değeri ortaya koymalıdır.Değerlendirmede görecelilik söz konusu olsa da kimse çirkin bir sanatı tercih ettiğini söylemez, söyleyemez.

Bilimin ürettiği teknik, teknoloji doğa bilimlerinin veri ve niteliğine uygun olacak ki işe yarasın.Yoksa çöpe atılır.

Toplumların kimlik, aidiyet, davranış ve tutumlarıyla ilgili çalışmalara odaklanan sosyoloji, ekonomi, antropoloji, sosyal psikoloji ve tarihin verilerine dayalı bilimsel sonuçlar ortaya konulmadığı taktirde hurafelerin, önyargıların, hamasetin, ırkçılığın, ötekileştirmenin mekanik robotu durumuna düşerek cehaletin tutsağı oluruz.

Nasıl sanatta estetik, teknikte doğa bilimlerin verileri kaçınılmaz gereklilik öğeleriyse normların dayandığı zemin de sağlam, mantıklı, bilimsel, rasyonel, etik ve hatta estetik felsefi bir zemine oturtulmalıdır.Aksi taktirde onlar da işe yaramaz konuma düşüp sıkını, kaos ve sorun yaşatarak otoriter, totaliter rejimlere kapı açarlar.

Hukuk kaynağını sosyo-ekonomik ilişkilerde bulan, adalete yönelmiş bulunan, devlet tarafından konulan ve devlete karşı sorumluluğu içeren normlar bütünüdür.

Görülüyor ki hukukun amacı toplumda adalet kavramına uygun bir düzenin sağlanmasıdır. Adalet üzerindeki sağlıklı analizler yapılmadan gerçekleştirilen karakuşi, keyfi normlaştırma ve uygulamalar toplumsal barışı zedeleyeceği gibi vicdanları rahatsız eder.

İnsan doğasının başat özelliği ifade özgürlüğünü ortadan kaldırırsanız insanlığa ve kendinize ihanet etmiş olursunuz. Düşünce ve inancı ifade özgürlüğü “hazır, yakın, hemen bir tehlike doğurmuyorsa ya da hakareti içermiyorsa” mutlak haklar kategorisi içerisinde yer alır. Düşünce ve inançları ifade etmek maksadıyla dernek, siyasal parti, vakıf vs türden tüzel kişilikler kurmak ifade özgürlü kapsamının zorunlu uzantısıdır.

İnsan doğasını bir başka özelliği yemek, içmek ve barınmaktır.Bu kapsamda mülkiyet hakkı da mutlak haklar kategorisi içinde yer alır. Toplumda kargaşanın önüne geçilmesi için burada da sınırlama olacaktır. Kapitalist mülkiyet anlayışındaki ekonomiye karışmayan liberal devlet ya da komünizmde olduğu gibi tekelci kolektivist devlet mülkiyeti değil insanın varoluşunu, doğasını koruyup kollayan “sosyal fonksiyon olarak mülkiyeti” uygulayan sosyal demokrat devlet uygulamalarıyla toplumda adalet sağlanabilir.

Özetle hukukun dayandığı temel insan doğasına uygunluktur. İnanç sahibi için Allah’ın “eserine”, yarattığı mahlukun özelliklerine; inanmayan için varoluşun mahiyetine, doğasına ters düşen hukuk tartışılır, tartışılmalıdır. Nitekim Çin ve Kuzey Kore, hatta Rus ve tüm teokratik hukuk sistem ve uygulamalarının insan doğasını hiçe saydıkları bilinmektedir. “Kul hakkını yemek”, din, dil, sınıf, ırk, renk, cinsiyet farklılıkları nedeniyle benzerini karalamak, horlamak, eziyet etmek, ötekileştirmek, suçlamak “inananlar açısından yaratana”, “inanmayan ya da agnostikler bağlamında” bilim ve insanlığa ihanettir. Hukuk bilimselliğini varoluşun doğasından alır.

Hans Kelsen’in dediğinin aksine felsefe ve soysal bilimleri dikkate almak hukuku politikadan uzaklaştırarak bilimsel temelere oturtmak anlamına gelir.

On haftalık ilk dönemimde halk sağlığı alanında öğrendiğim en önemli şeylerden birisi, insanların yahut genel anlamda nüfusların sağlıklı yahut iyi olma haline ilişkin en önemli değişkenlerin biyolojik veya genetikten farklı nedenlerden kaynaklanması. Evet, doğru okudunuz. Doktora gittiğimizde yaptırmamız gereken kan, idrar tahlilleri, çektirmemiz talep edilen MR veya röntgen gibi şeylerden yahut ailemizdeki hastalıkların sorulmasından edindiğimiz kanı, genelde sağlığımızla ilgili biyolojik yahut genetik şeylerden başka şeyleri düşünmemize pek izin vermiyor. Nitekim, bu talepleri yerine getirmemizi isteyen doktorların aldıkları tıp eğitimi de, sağlığa daha patolojik yahut klinik (bireysel) veya genetik bir yaklaşım sergileyen bir mantığı yansıtıyor. Bu talepler bir teşhis ve sonrasındaki tedavi için gerekli olsa da, kişilerin sağlığını belirleyen koşulların sadece bir kısmı.

Sağlığa etki eden sosyal, siyasi ve diğer koşullar

Diğer gerekli unsurlarsa, sosyal, siyasal ve yapısal (hatta ticari) değişkenler. Dolayısıyla yazının başlığında yer alan ünlü aforizmayı biraz daha yakında düşünmek gerekirse, tıp -en kabasından- her ne kadar temel bilimler puanıyla girilen, dolayısıyla bir sosyal bilim alanı olmasa da, vurgulanmak istenen, sağlık bakımından bu sosyal ve siyasal değişkenlerin tıbbi yaklaşımlar kadar önem taşıyor oluşu. Diğer bir deyişle, sağlık aslında bireye yapılacak müdahelelerle bir yere kadar sağlanabilir. Kişiyi hasta edebilecek temel yapı taşlarına, (ki bunlar barınmadan; sağlığa erişime; çalışılan iş türüne ve işyeri stresine; hava kirliliğine; yediklerimizde bulunan pestisidlerden; şiddetin yol açtığı travmaya; ilaçların temin edilebilir olmasına) aslında siyasi kararlar etki eder. Bu şüphesiz, tıp camiasında da bilinen bir husus. Diğer yandan, son yıllarda bu değişkenlerin arasında hukuki değişkenlerin de olduğu(1) ve hukukun sunabileceği korumanın, halk sağlığı alanında çalışanlar bakımından yeterince bilinmediği ve dolayısıyla kullanılmadığı da ifade ediliyor.

Elbette bu yazıda tıp camiasının iyi olmaya yahut sağlığa bakışını ele alma amacında değilim, konu hakkında yorum yapacak denli bilgi sahibi de değilim-en azından şu aşamada.  Nitekim, hukuk dahil bir çok konuya toplumsal cinsiyet lensinden bakan birisi olarak, bu bakışı halk sağlığı alanında da uygulamak adına bu uzun girişi yapmak istedim. Zira tıp bir sosyal bilimse, toplumsal cinsiyet de o geniş sosyal-siyasi etkilerin içinde yer alan unsurlardan birisi olarak düşünülebilir.

Ya kadınların sağlığı?

Dünya nüfusunun yarısını oluşturan kadınların vücudunun, sağlık kaygılarının , sağlıklarının yeterince araştırılmadığı hatta kadınlara mahsus hastalıkların -meme kanseri dışında- araştırma konusu bile olmadığı biliniyor. Her hastalık, cinsiyetler bakımından farklı sonuçlar yaratmasa da, fark gösterenlerin de kadınlarda yapılmış araştırmalarla değil erkeklerde uygulanan metotlarla tedavi edildiği de biliniyor(2). Bunun kökeninde, toplumsal cinsiyet temelli erkeklerin norm, kadınların atipik kabul edilmesi bulunuyor elbette. Dolayısıyla, 1990lara dek kadınların klinik araştırmalardan dışlanması ve hatta bugün bile bu araştırmalardaki kadın oranının erkeklerle eşitlenmekten uzak olduğunu biliyoruz. Elbette hangi konunun araştırılacağı; bunun maddi kaynağının kim olduğu ve hangi araştırmacılara sağlanacağı da zaten siyasi kararlar. Bu anlamda, kadınların hayatındaki büyük etkisine ve yaygınlığına rağmen, kadına karşı şiddetin bir halk sağlığı meselesi olarak ele alınmaya başlaması bile son yirmi otuz yılda meydana geldi denebilir. Bu da zaten kadın gruplarının mücadelesiyle gerçekleşti.

Hatta, bugüne dek üstünde pek de düşünülmemiş olan regl kanının, kadın sağlığı bakımından en dikkat edilmemiş fırsat olduğu iddia edildi(3). Buna göre, tampon yahut kadın bağına akan kanın, endometriosis dahil kadınların bir çok sağlık durumuna ilişkin veri içeren bir sıvı olabileceği değerlentiliyor. Sonuçta idrar, tükürük, damar yolundan alınan kan, dışkı gibi bir çok vücudumuzdan çıkan sıvı tıbbi bir çok durumu teşhis etmek için kullanılıyorsa bugüne dek çöpten başka bir muamele görmeyen kadın bağlarındaki kan niye olmasın? Bunu da önerenler yine kadın araştırmacılardan kurulu bir takımdan başkası değil.

Konuya bir sonraki yazımda devam edeceğim.

----

* Sözün sahibi ünlü Alman patolog Rudolf Virchow ana dili Almanca’da bunu şöyle ifade etmiş: “Die Medizin ist eine soziale Wissenschaft, und die Politik ist weither nicts als Medizin im Grossen”.  Bu aforizma doğal olarak bir çok kere alıntılanmış; yanlış anlaşılmış; Virchow’un bazı fikirleri terk edilmiş olsa da sözkonusu aforizma halen etkisini sürdürüyor.

1. The legal determinants of health: harnessing the power of law for global health and sustainable development, Gostin L. O, et. Al. (2019) The Lancet Commissions Vol 393, Issue 10183, p.1857-1910.

2. Regensteiner R G et al. Barriers and solutions in women’s health research and clinical care: a call to action, April 2025 Vol 44 The Lancet Regional Health Americas

3. ‘A medical miracle’: is period blood the ‘most overlooked opportunity’ in women’s health? 27 Ekim 2025 The Guardian, https://www.theguardian.com/society/ng-interactive/2025/oct/27/menstrual-period-blood-testing-womens-health

İnsanlık tarihi bize her daim şunu fısıldamaktadır; yeryüzünün neresinde hangi devlet olursa olsun, ulaşmış olduğu adalet ve eşitlik seviyesince topluma huzur ve refah sunabilmiştir. Esasında, Türk devletleri de adalet ve eşitlik esasına dayalı olan hükümet modelleri inşa ederek bunu gerçekleştirmek için çabalamışlardır. Bunun başarıldığı dönemlerde toplum daha mutlu ve huzurlu olmuştur.

Peki, adalet ve eşitliği ikame etmek için gerekli olan en temel şartlar nelerdir: İşlerin ve görevlerin liyakat esasına göre verilmesi ve dağıtılması, yalanın toplumun ve yönetimin her alanından berteraf edilmesi, kısas hukukunun ikame edilmesi ve kontrol-denge esasına göre hükümetin işletilmesi. Bu şartlara yaklaşıldığı ölçüde başarı artacaktır, uzaklaşıldığı oranda da o ülkenin huzuru azalacaktır.

Rusya Hakkında Genel Bilgiler

Doğu Avrupa ile Kuzey Asya’ya yayılmış 17 milyon km²'lik yüzölçümüyle dünyanın en geniş ülkesidir. 9 tane farklı saat bölgesine sahiptir. 140 milyonluk nüfusun % 73’ü şehirlerde, % 27’si kırsal alanlarda yaşamaktadır. Rusya Federal bir devlet olarak 83 federal bölgeye ayrılmıştır. Rusların tarihi hakkında Kiril alfabesinin icat edildiği 864 tarihine kadar az bilgi mevcuttur. Rusların kurduğu ilk büyük devlet olan Kiev Knezliği 13. Yüzyılda Moğollor tarafından yıkılmıştır. 1240-1480 arası Ruslar tamamen Türklerin hakimiyeti altındadır (her ne kadar Ruslar ve Batılılar Mongol Tatarlar diye niteleme yapsa da). 14. Yüzyılda kurulan Moskova Knezliği gelişerek 16. Yüzyılda Rus Çarlığı olmuştur. 18. Yüzyılda ise Çarlık İmparatorluk haline gelmiştir. Nihayet, I. Dünya Savaşı sırasında monarşiye karşı olan Bolşevikler, işçi ve köylülerle birlikte 1917 yılında Ekim Devrimini yapmışlardır. 1918 öncesi Rusya bir üniter devlettir. Ardından, Rusya sosyalizme dayalı devlet düzenine geçmiştir. İmparatorluğun parçası olan sömürgeleri de içine alarak Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliğini ilan etmiştir. II. Dünya Savaşından sonra da Doğu Avrupa’daki bazı devletlerle birlikte Varşova Paktını kurup liderliğini üstlendiler. Batı bloğuda buna karşılık NATO Paktını kurmuştur. Fakat, 1990’lı yıllarda Varşova Paktı parçalanmıştır. 1991 Aralık’ında Federal Sosyalist Cumhuriyet, Rusya Federasyonuna dönüşmüştür. Rusyanın ekonomisi; tabi ve yeraltı kaynakları açısından zengindir (petrol, gaz, kömür, kereste ve taze su). Rusya arazisinin sadece % 7.3’ü ekilebilir haldedir. Rus ekonomisi 1 trilyon 860 milyar dolar ile dünyada 10. sıradadır. Aynı listede birinci olan ABD ekonomisi ise yılda 17,5 trilyon dolarlık bir kapasiteye sahiptir. Aynı listede Türkiye ise 800 milyar dolarla 18. sıradadır.

Rusya Federasyonu kurulduğunda (1991) ilk başkanı Boris Yeltsin olmuştur. 1991-1999 yılları arasında görevde kalan Yeltsin, o dönemde 89 tane olan federe bölgelere merkezi olmayan öneriler sunmuştur. Başkan Vlademir Putin 1999 yılında göreve geldiğinde ise federalizmi merkezileştirme reformlarına girişmiştir. Günümüz Rusyası 100’den fazla farklı millet ve etnik kimliğe ev sahipliği yapmanın yanında, dünyadaki önemli dinleri de sınırları içinde barındırmaktadır.

Rusya’nın Federalizmle İmtihanı

1993 tarihli Rus Anayasası Rusya Federasyonunu bir federal devlet olarak tanımlayıp bağlı bölgelere altı gruba ayırmaktadır: (1) cumhuriyetler, (2) özerk bölgeler, (3) özerk alanlar, (4) bölgeler, (5) bağlı bölgeler, (6) iki federal şehir (Moskova ve St. Petersburg, Kırım Cumhuriyeti ve Sivastopol şehri devletlerarası arenada Ukrayna’nın bir parçası olarak kabul edilmektedir). Özerk bölgeler ve özerk alanlar,  milli olarak bağlı olan bölgelerdir. Bölgeler, bağlı bölgeler ve iki federal şehir ise idari olarak bağlı olan bölgelerdir. Bu şekil bir ayrım esasına dayalı bölümleme, Rusya’yı asimetrik federasyon yapmaktadır.

Bazı yazarlara göre, mevcut Rusyanın etnik, milli ve federal problemlerinin kaynağı imparatorluk geçmişinin aksine Sosyalist Sovyet Rusya döneminde yaşananlardan gelmektedir. İlk olarak 1918 yılındaki Haklar Deklarasyonu ve Temmuz 1918 tarihli ilk Sovyet Rusya Anayasasında Rusya, federasyon olarak tanımlanmıştır. 1922 yılında Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği (USSR) kurulduğunda, federalizm düzensizliğe karşı bölgeleri bir arada tutacak bir araç olarak düşünülmüş, fakat bazıları milletlere self-determinasyon hakkının tanınmasının ileride Rusyayı patlatmaya hazır bir bomba haline getireceğini kabul edilmiştir. Sosyalist Sovyet Rusya, Rus İmparatorluğunun çöküşü, Polanya, Finlandiya ve Baltık eyaletlerinin ayrılmasının sonucu olarak kurulmuştur.

Yeltsin, geçiş döneminin zorluğunun farkında olan birisi anlayışıyla hareket ederek yeni bir federal anayasa yapımının aciliyet kesbettiği düşüncesindeydi. Mart 1992’de yani Sovyetler Birliğinin yıkılışından 3 ay sonra Federasyon Anlaşması (üç ayrı anlaşmadan oluşan) kabul edilmiştir. Aralık 1993’de Rusya Federal Parlamentosu ve Başkan arasındaki mücadeleden sonra yeni Rus Anayasası kabul edilerek reisçi başkanlık veya süper başkanlık tarzındaki hükümet modeli de kabul edilmiştir.

Rus hukukunda hiyerarşi; federal Anayasa, devletlerarası anlaşmalar, federal anayasal yasalar, federal yasalar, federal başkanlık emirnameleri, federal idarece yapılan düzenlemeler ve yedinci sırada ise federe birimlerin anayasaları veya temel yasaları yer almaktadır.

Merkezi Yasama Organı

Rusya Parlamentosu, 1990 anayasa değişikliğinin bir neticesi olarak Sovyet Rusya dağılmadan kısa bir süre önce çift meclisli hale gelmiştir. 1993 Anayasasında bu yapı korunmuştur. Anayasaya göre Parlamento (Federal Meclis) Rusya Federasyonunun temsilcisi ve yasama organı olarak tanımlanmıştır. İki kısma ayrılmıştır; Devlet Duma’sı (State Duma) ve Federal Konsül (Federation Council).

Devlet Meclisi (State Duma) 1906-1917 ilk Rus parlamentosundan esinlenerek, Rusça düşünmek anlamına gelen “dumat” kelimesinden isimlendirilmiştir. 450 milletvekiline sahiptir. Federal Konsül ise 178 üyelidir (senatör). Devlet Meclisi milletvekilleri dört yıl için seçilir. Fakat, Federasyon Konsülü üyeleri ise 1993 yılından bugüne üç farklı şekilde konsüle gelmişlerdir. İlk başta, senatörler halk oylamasıyla 1993 yılında doğrudan konsüle seçilmişlerdir. Aralık 1993 yılında bu seçimle birlikte aynı zamanda anayasa referandumu da yapılmıştır. Federasyona bağlı her bir bölge, konsülde yönetimin ve yasamanın başlarınca temsil edilmiştir. 1995 tarihli “Federal Konsülün Yapılandırılması” yasası ve 2000 tarihli yasayla Rusya’daki federal birimler Federal Konsülde birisi vali tarafından atanan, diğeri ise bölgesel yasama trafından seçilen iki kişiyle temsil edilmeye başlanmıştır. Bu kişilerin o bölgelerde outran kişiler olması da şart değildir. Bu kişilerin görevi, temsil ettikleri organın görevinin sona ermesiyle birlikte nihayetlenmektedir yani sabit bir dönem yoktur.

Federal Konsül, Başbakanın atanmasında hiç bir rolü yoktur. Devlet Meclisinin onayıyla Başbakan, Başkan tarafından atanır. Eğer, Devlet Meclisi hükümetin başının atanmasıyla ilgili üç adayı reddederse, Başkan; başbakanı atamaya, Meclisi feshetmeye ve yeni bir seçim çağrısı yapmaya yetkilidir. Fakat, Meclis Başkanın ihanetle suçlanması ve ceza alması ihtimaline karşı ilk yılında, olağanüstü hal süresince veya başkanlık süresinin dolmasına altı ay kala feshedilemez.

Dışişleri, acil durumlar (başkanlık emirnamesiyle olağanüstü hal veya sıkıyönetim ilanının sunulması Federal Konsülce onaylanır), silahlı kuvvetler, güvenlik işleri ve federasyon birimlerinin içişleri, Federal Konsül tarafından yönetilmesi gerekir. Federal Konsül toplantıları Moskova’da yapılır, fakat başka bir yerde yapılmasına da engel yoktur. Eğer, Başkan talep ederse başbakan, meclis sözcüsü, komite veya komisyon başkanı, en az 25 senatörle birlikte kapalı bir toplantı gerçekleştirebilir. Bu çerçevede, Rusya’nın önde gelen akademisyenleri, Rus siyasetinin hala Rus halkından ziyade elitler eliyle yürütüldüğüne işaret etmektedirler.

Merkezi Yürütme

Rusya Federasyonu, başkancı bir cumhuriyettir. Başkan, devletin başıdır, Federasyonu devletlerarası alanda temsil eder. Çok ilginçtir ki; Başkan, Anayasanın, insane hakları ve hürriyetlerinin kefilidir (garantör). Ayrıca, Başkan egemenlik, bağımsızlık, Rusya Federasyonunun milli birliğini korumaya da yetkilidir. Başkan, yetkili birimlerin birbiriyle etkileşimi ve işleyişini koordine etmek, Anayasa ve federal yasalara göre federasyonun iç ve dış siyasetinin belirlenmesini de sağlar. Oysa ki, anayasalar, haklar ve hürriyetler milleti oluşturan bireyler tarafından korunur, tek kişi tarafından değil. Unutulmamalıdır ki! Bir kişi her şey olamaz!

Meclisin rızasıyla, Başbakanı ve bakanları atayan Başkandır. Anayasa, Başkan yardımcısına yer vermemiştir. Bakanlar Kurulu, staratejik karar veren bir yapıdan daha çok teknik bir organ olarak hizmet vermektedir. Pratikte, Başkanın suçlandırılıp ceza alması imkansız gibi gözükmektedir. Diğer devlet görevlilerinin yanında, Başkan Merkez Bankası başkanını seçer ve Meclis onaylar, bu usül aynı şekilde başsavcı, Yüksek Mahkeme, Anayasa Mahkemesi,  hakimleri ve başsavcıları için de geçerlidir, fakat bunları Federal Konsül onaylar.

Federal Birimlerin Yasama ve Yürütme Organları

Anayasa, federal birimlere kendi devlet organlarını bağımsızca kurma hakkını garanti etmektedir. Bu hak ise iki şartla sınırlandırılmıştır; Rusya anayasal düzeninin temel prensiplerini ihlal etmeyen bir sistem ve federal yasayla kurulmuş olan Devlet hükümeti organlarının temsil ve yönetimi organizasyonunun genel prensiplerine uygun olmalıdır. Federasyonun etnik kökene bağlı birimleri kendi anayasalarını yapabilirler.

Federal Anayasaya göre federe birimler (şu an 85 tane) cumhuriyetçi yapıda olmak zorundadırlar. Federe birimler, federasyonun resmi dili olan Rusça yanında kendi resmi dillerini de inşa etme hakkına sahiptirler. 2004 yılından beri Başkan Putin arka arkaya yayınladığı başkanlık emirnameleriyle daha merkeziyetçi bir federal sistemin temelini atmış olduğu yapıyı geliştirmeye devam etmektedir. Son yıllarda alınan önlemlerle, etnik bölgesel federative yapı sona erdirilmeye çalışılmaktadır. 2006 yılında kurulan Kamu Dairesi (Public Chamber) ile vatandaşların devlet yönetimine katılımı ve halkın devlet kurumlarının faaliyetlerini control etmesi amaçlanmıştır. Gelecekte, Rusya’da çok ciddi hukuki reformların olacağı şimdiden söylenebilir, Rusya’nın federalizmle imtihanının devam edeceği de çok açık ve net bir şekilde ortadadır. 2002 tarihli federal vatandaşlık yasasıyla, sadece tek federal vatandaşlık kabul edilmiştir. Bu yasanın öncesinde, federe birimlerin bölgesel vatandaşlık verebileceği kabul edilmekteydi.

Federal devlet ile federe birimler arasında yetki bölüşümüne bakıldığında; savunma, hukuk ve düzen, vergi toplanması yetkisi tamamen federal hükümete aittir. Çevre güvenliği, yüksek öğretim ise federal ve bölgesel yönetimin ortak kontrolündedir. Sağlık, ve kültür alanları ise federal, bölgesel ve yerel yönetimin ortak alanına girmektedir. Sosyal yardım ise bölgesel yönetimin kontrolündedir. Yerel yönetimler ise orta öğretim, resmi kayıt ve ev hizmetlerinden sorumludur.

Varılan Sonuçlar

Rusya’nın çok parçalı etnik yapı içinde 1918 öncesi üniter devlet yapısına dönme çabalarının çok da başarılı olacağını söylemek mümkün gözükmemektedir. Siyasi bir federalizm, mali bir federalizm olmadan gerçekleştirilebilir mi? Asıl sorulması gereken sorulardan birisi bu olsa gerekir. Mali bir federalizm, siyasi bir federalizmin öncüsü olabilir mi? Yüksek seviyede yerel ve bölgesel mali özerklik sağlanırsa, bunun neticeleri ne olabilir? Moskova yönetiminin aşırı şekilde merkezileştirilmiş bir federalizm yapısıyla neredeyse üniter devlet denilecek bir sisteme yönelme çabası ve gayretleri, Rusya’yı hangi mecraya sürükleyebilir? Federal hukukla bölgesel hukuku yeknaksaklaştırma gayretleri, yakın bir gelecekte hangi tepkilere sebep olabilir? Kırım meselesi, Moskova idaresince orta ve uzun vadede nasıl çözümlenecektir? Etnik federe birimlerin başındaki yöneticilerin Moskova’ya hizmet ettiği algısı nasıl değiştirilebilir? Din adamlarının Moskovanın amaçlarına göre tayin edilmesinin sağlandığı iddiaları nelere sebebiyet verebilir? Rus Anayasa Mahkemesinin hukukun üstünlüğünden daha ziyade federalizmi merkezileştirme yönünde vermiş olduğu kararlar, yakın zamanın Rusyasını nasıl şekillendirecektir? Güçlü bir Başkan mı yoksa uzlaştırmacı bir Başkan mı, Rusya’nın dertlerine derman olabilir? Netice olarak, Rusya ile ilgili pek çok soru yakın bir gelecekte Türkiye’yi ve yakın coğrafyamızı etkileyecek gibi gözükmektedir.

Aşağıdaki satırları sahip olduğum “İnsan Hakları Hukukuz Uzmanı” titri ile değil, 9 yılı aşan bir dava sonucunda beraat eden bir gazeteci olarak yazıyorum.

Her şey 30 Ağustos 2016 sabahı saat 05.50-06.00’de evin kapısının ısrarlı çalması ile başladı.

Gelen sütçü değildi.

Peş peşe eve giren polisler evde küçük iki çocuğun varlığına aldırmadan evi büyük bir aramadan geçirdiler. Ne, ne aradıklarını ne de neden evde olduklarını söylediler. Evi baştan sonra taradılar. Ne aradıklarını ben bilmiyorum ama onlar biliyordu. Bana söylemediler. En uzun zamanı çalışma odasında o tarihlerde, 3 bin 200 civarında (şimdi 4 bin 100) kitabı tek tek incelerken harcadılar.

O süre içinde beni telefondan uzak tuttular, neden sonra “terör örgütüne yardım” suçlamasıyla gözaltına alınacağım bilgisini verdiler. O dönem CHP Beyoğlu İlçe Başkanı olan komşumuz İnan Güney, eve geldi tüm bu sürede olanlara şahitlik etti ve saat 07.20-7.30 gibi iki polisin kolları arasında evden çıktığımda kızgınlığını fotoğraf çekip sosyal medyada paylaşarak gösterdi İnan Başkan.

4 gün süren ama bana yıllar kadar uzun gözaltı sonrası 2 Eylül 2016 sabahı Çağlayan Adliye’sine sevk. Önce savcılık sorgusu sonra tutuklama istemiyle mahkemeye sevk ve sabah karşı 04.00 tutuklama kararı. Sevdiklerimize 5 dakikalık veda ve önce Şişli Etfal Hastanesi sağlık kontrolü ve güneşin doğumu eşliğinde İstanbul’un bilmediğimiz yeşillikler arasında Silivri’de 07.03’de son bulan yolculuk.

Polisler bizi Silivri 9 No’lu Cezaevine teslim ettiklerinde tarih 3 Eylül 2016 Cumartesi ve 07.30 idi.

Haftasonunu geçirdiğim Karantina koğuşunda, bilmediğimiz dünyaya alışmak kadar “neden buradayım” sorusuna polis, savcılık ve mahkeme safahatinde bana sorulan soruları ve verdiğim rutin cevapları düşündüm.

Mesleğin; gazeteciyim.

Şu yazıyı sen mi yazdın; evet.

Bu başlığı neden attın; yazının içeriğini iyi anlattığını düşündüğüm için.

Yazıdaki ara başlık ne anlama geliyor; yazının o bölümünün özeti.

Toplantılara katıldım mı; evet gazeteci olarak katıldım, haber yaptım ve haberlerde yayınlandı. Benim gazeteci olarak katıldığım toplantılara iktidarın bakanları, milletvekilleri konuşmacı, müzakereci olarak katıldı. Hatta bazı milletvekili ve bürokratlar ud, saz çalıp şarkı söylediler. Onlardan birinin bugünün MİT Müsteşarı İbrahim Kalın olduğunu hatırlatmak isterim. Ki bunlar suç değildi. 

Bank Asya’da şu dönem hesap açtın mı; hayır.

Şu dönemde abonelik iptal ettin mi; hayır.

Bütün bunları zihnimde defalarca geçirdim haftasonunda. Açık bir tuhaflık denizine atılmış ve orada yüzme öğrenmeye zorlanmıştım.

İlk ziyaretçim CHP Milletvekili Veli Ağbaba olmuştu.

SUÇLAMADA TERFİ EDİYORUM

Nihayet karantinadan kurtulmuş B Blok 1 Koridor 10 No’lu koğuşa transfer edilmiştik.

İkinci ziyaretçim şimdi CHP genel Başkan Yardımcısı olan Sezgin Tanrıkulu.

Ağbaba da, Tanrıkulu da anlattıklarımı şaşkınlıkla dinleyip teselli ettiler. Tabi ben ağlamalarımı yazmıyorum.

O koğuştan çıkıp, duruşmaya çıkmam tam 210. Günde oldu.

Tutukluluğumun 138. Gününde hazırlanan iddianame beni, terör örgütüne yardımdan örgüt üyeliğine terfi ettirmişti. Hem de aynı delillerle yani gazetecilik faaliyeti olan yazılar ve konuşmalarla.

5 gün boyunca her sabah 7.15’de çıktığım koğuşa gece 22.30-23.00 gibi dönüyorduk. Tahliye olma heyecanı ile o ring arabasının tel örgülü camında ayakta sabah ve akşam İstanbul’u izlerdim.

5 gün 31 Mart 2016’de savcılık; “yattığım süre” ve “suç vasfımın değişebileceği” gerekçesi ile tahliyemi istedi. Mahkeme buna uydu ve tahliyeme karar verdi, saat 16.20-25’de çıktı bu karar.

Silivri’ye tahliye umudu ile dönüp eşyalarımızı, kitap ve notlarımızı siyah çöp torbaya koyduk, tahliyeyi beklerken; hakkımda yeni haberleri okuyorum TV’de alt yazılarında.

Ve gece 23.30 tahliye için demir kapı açıldı. Gerçekten tahliye oldum. Kimliğimi, emanetteki paramı bile verdiler. 23.50 gibi beyaz bir minibüse bindirilip çıkarıldım elimde siyah çöp torbası Silivri’den. Çıkış kapsında ailemize, sevdiklerimize değil polise teslim ettiler beni.

Bir bilinmezin içinde yaşıyordum son 2-3 saati, yaşamak denirse.

Önce Haseki Hastanesi, sonra Vatan Emniyet bu kez gerçekten geçmeyen 14 gün.

BİR TERFİ DAHA...

Ne olmuştu 16.20’de hakkımda verilen tahliye sonrası. Sosyal medya mahkemesi devreye girmiş ve geride kalan 7 ayda bulunamayan deliller bulunmuş ve bu kez hakkımda 00.50-00.51’de “Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs Etme” ve “Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini Ortadan Kaldırmaya veya Görevini Yapmasını Engellemeye Teşebbüs Etme” (TCK 309. ve 312. Madde) suçlamalarıyla yeni bir soruşturma açılmıştı.

Savcılık iddianamede ile beni örgüte yardım etmekten örgüt üyeliğine terfi ettirmediği yetmezmiş gibi bu kez gece yarısı açılan soruşturma ile bu kez iki kez ağırlaşmış müebbet istiyordu.

İnanılmaz ama gerçek.

Ve ben bütün bunları sadece yazı yazar ve konuşarak başarıyorum. Elimde kalem ve ağzımdaki dilimle.

Dile kolay.

14 Nisan 2017’da 19.30 gibi çıktığımız hakim kısa süren ama çok kısa süren bir yargılama sonrası tutuklama kararı verip, oturduğu döner koltuğu ters çevirip tam arkasındaki kapıdan çıktı. Biz ilk kurbanıydık o hakimin.

Bu kez karantina koğuşumuz Metris idi.

Bana kalırsa 16 Nisan 2017’da gerçekleşecek Anayasa Değişikliği Referandumuna “hayır” oyu kullanmamı engellemek için Silivri değil Metris’e gönderdiler. 

Ama Metris’te kaldığım koğuşun duvarında şu yazıyı görmek için bile değerdi orada misafir olmak; “HER İNSAN BİR HAYAT SEÇER, SEÇTİĞİ HAYATIN BEDELİNİ ÖDER”.

Bu yazı yaşadığım tüm iç sorgulamaların sonu oldu.

Referandumda evet çıkmış ve Silivri yolu gözükmüştü. 17 Nisan 2017 12.15’de Metris’ten bir kez daha Silivri’ye göç başlamıştı.

3 Eylül 2016 sabah 07.03’de girdiğimiz kapıdan bu kez 17 Nisan 2017’de 13.30 gibi girdik. Artık tanışık olduğumuz memurların muzip gülümsemeleri arasında; foto çekimi, parmak izi ve iç çamaşırı kalana kadar çıplak denebilecek arama ve 17 gün günce ayrıldığımı B Blok 1 Koridor 10 No’lu koğuşa tekrar girdik.

Sanki zaman durmuş gibi.

17 gün sonra girdiğimiz koğuşta hiçbir değişmemişti. Sanki oradan 5 dakika önce doktor kontrolüne gidip dönmüşüm gibi.

Buraya gelişimiz 31 Mart gecesi yarısı açılan soruşturmadan belliymiş gibi.

3 HAFTA SONRA SEVDİKLEİRMİZ GÖRMEK AMA CAMLAR ARKASINDA

Ve 21 Nisan 2017 Cuma 13.30’da (koğuşum değişmediği gibi görüş günü ve saati de değişmemişti. Bu kadar tesadüf ancak tercihle mümkün olur derler) tam 21 gün sonra gördüm sevdiklerimi, ailemi. Yani...

Bu arada şunu ifade etmem izin verin; 17 Nisan 2017’de yeniden girdiğim koğuşta hem örgüt üyesi olma suçlamasıyla 22.5 yılla hem de anayasal düzeni değiştirmek ve hükümeti ortadan kaldırmak suçlamasıyla iki kez ağırlaştırılmış müebbet suçlaması ile yargılanan bir gazeteciydim.

Günler haftalar birbirini kovaladı.

18 Haziran 2017’de iki kez ağırlaştırılmış müebbetle suçlandığım davanın iddianamesi geldi.

Örgüt üyeliği suçlaması ile aynı idi.

Aynın delillerle iki defa yargılama olmaz hukuk kuralına uygun olarak bir fark vardı. İlk iddianamede 4 ay geriye giden telefon araştırması yeni iddianamede 10 yıl geriye gidiyordu.

Peki ne çıktı?

Hiç.

Nitekim 27 Temmuz 2017 ya da 28 Ağustos 2017’de yapılan duruşmada iki iddianame birleşti.

Peki neden yeniden tutuklanmıştım, neden 14 gün Vatan’da 7 ayın üzerine 7 ay daha Silivri’de konuk olmuştum.

Bu sürede AİHM hakkımda haksız tutuklama ve uzun tutukluluk süreci ile ilgili Adalet Bakanlığı’ndan savunma istemiş, bakanlığın savunmayı vermesine 3-4 gün kala 24 Ekim 2017’de tutukluluğumun 421. Gününde tahliye edilmiştim.

BAŞLADIĞIMIZ YERE DÖNMEK

Tahliye edilmiştim ama dava sürüyordu.

Korkarak da olsa yeniden yazamaya başladım. Sonuçta bildiğim şey yazmaktı, konuşmaktı. Yazı yazdım, TV programı yapmaya başladım. Sonuçta çivi çiviyi söküyordu.

Nihayet 18 Şubat 2018; “son sözüm Fenerbahçe” ile biten savunmamda karar verdi mahkeme.

İki kez ağırlaştırılmış müebbetten (TCK 309. Ve 312’den) yani iki kez idam edilmekten beraat etmiştim. (Neden 14 gün Vatan’dan gözaltında tutulmuş, 7 ay daha Silivri’de tutuklu kalmıştım?)

Terör örgüt üyeliğinden de (TCK 314/2) bir anlamda beraat almış ve Silivri’de kaldığım 14,5 ay göz önüne alınmış olsa gerek TCK 220/7 yani terör örgütü üyesi olmamakla birlikte yardım etmekten 2 yıl 1 ay (istinaf bu cezayı sonradan 1 yıl 13’a çevirdi -5 gün avantaj sağladı bana-) ceza aldım.

Yani 3 Eylül 2016’da tutuklanma gerekçem ile 18 Şubat 2018’de verilen ceza gerekçisi aynı idi.

Peki neden arada onca acı yaşatıldı.

Kararı önce istinaf sonra yargıtay onayladı.

Karar istinafta onaylanınca 2-3 günlüğüne girdiğim Silivri’de keyfi uygulama yüzünde ancak 45. Günde çıkabildim ki, o da ayrı bir yazı konusu.

Tabi bu süreç içinde önce AİHM sonra AYM, uzun tutukluluk sürem ve haksız tutuklama nedeniyle Türkiye’yi mahkum etti. Hakimlerin verdiği bu kararlardan dolayı, bu tazminatları benim ve bu satırları okuyan sizlerin vergisinden alarak bana ödedi devlet.

Son olarak 23 Kasım 2018’de gönüllü girdiğim Silivri’den ancak 4 Ocak 2019 akşamı 19.25’de tahliye oldum sürpriz biçimde. Cebimde beş parasız, müvekkilini görmeye gelen avukattan (kartını almadığım için hala borçluyum ona)  200 TL borç alarak Silivri’de İstanbul’a döndüm.

YANLIŞ KARAR BU KEZ AYM’DEN DÖNDÜ

30 Ağustos 2016’dan 2025 Haziran ortasına kadar geçen uzun zamanda davayı unutmuş değişen hayatımı yeniden kuyrmaya çabasındayken avukatım Kerem Altıparmak AYM’nin yerel mahkemenin verdiği, İstinaf ve Yargıtay’ın onayladığı terör örgütü üyesi olmamakla birlikte yardım etmek suçlamasıya verdiği 1 yıl 13 aylık cezayı, esasa girip Anayasa’nın 26 Madde’si (Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar) ve 28. Madde’si (Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve malî teminat yatırma şartına bağlanamaz) gerekçesi ile bozduğunu bildirdi.

İlk duruşma 14 Ekim 2025’de gerçekleşti ve mahkeme son savunmamızı almak üzere duruşmayı 9 Aralık 2025’e erteledi.

KENDİM İÇİN DEĞİL ÇOCUKLARIM İÇİN BERAAT İSTEDİM

Uzun bir son savunma hazırladım ama mahkeme huzuruna çıktığımda;

“Bu dava benim için;

Aldığım cezanın fazlasını yatmış olarak bitmiştir.

Memnu haklarımı iade aldığım ve sicil kaydımın arşive kaldırıldığı bitmiştir.

9 yılı aşmış süre açısından benim için bitmiş, kapanmış davadır.

Bugün sizden kendim için değil çocuklarım için, onlara onur duyacakları bir geçmiş bırakmak için beraat istiyorum dedim.”

Bunları söylerken aklımda hep, Silivri’den Özgürlüğe kitabımdaki çocuklarıma yazdığım şu satırlar vardı;

“Her ikinize de arkadaşlarınız yıllar sonra benim mesleğim yüzünden belki şu soruyu soracaklar: “O zor günlerde, ülke dönüşürken senin baban ne yazdı, ne söyledi, siyaseten nerde durdu?”

Bunu ya da benzer soruları soracaklar, çünkü tarihte böyle olmuş hep. Örneğin Fransa’da İkinci Dünya Savaşı ve 68 Mayıs’ı konusunda çocuklar, torunlar babalarına dedelerine şu kritik soruyu sormuşlar: “Baba sen o zamanlarda hangi taraftaydın?” İkinci Dünya Savaşı’nda (1939-1945) doğru taraf Jean Moulin idi, De Gaulle idi, belki de Komünist Parti’ydi. Doğru yer direnişçilerin safıydı. Sayıları azdı, azınlıktaydılar. 68 Mayısı’nda doğru yer, Cohn- Bendit (Kızıl Dany) ile birlikte polislere kaldırım taşı atan saflardı. Yanlış yer ise André Malraux ile ihtiyar-gerici rejimini destekleyenlerin yanıydı. Ve siz bu tür sorulara cevap verirken içiniz rahat olacak. Arkadaşlarınıza şunu söyleyebileceksiniz: “Babam o günlerde iktidara karşı tavır aldığı için cezalandırıldı. Baskıya, zulme, otoriterleşmeye, hukuksuzluğa, keyfiliğe karşı hakkın hukukun yanında oldu. Devletin mağdurlarının yanında durdu. Demokrasiyi, özgürlüğü, eşitliği ve adaleti savundu. Hatta bunun için tutuklandı. Silivri Cezaevi’nde kaldı. Onun yokluğunda biz gecelerce rüyalarımızda ‘baba’ diye sayıkladık.”

BU BENİM DEĞİL ÇOCUKLARIMIN BERAATİ

Dün 25. Ağır Ceza Mahkemesi beni değil çocuklarımı breaat ettirdi.

Ben kendimden çok onlar adına mutluyum.

Çünkü gazeteciliğin suç olmadığını tescil etti mahkeme sadece benim için tüm gazeteciler ve özgür, adil, demokratil bir Türkiye hayali olanlar için.

Bu hepimiz için umut olmalı. Çünkü yaşıyorsak; hep umut vardır. 

Geri dönüp baktığımda aklıma hep şu soru geliyor; "Bütün bu süreçte pişmanlığın var mı?"

Evet dostum Fatih Polat'ın bu sorusuna verdiğim cevap hala aklımda; "Pişman olduğum tek şey Müslüm Babayı geç keşfetmek". 

Tahmin edersiniz bu satırları yazarken de fonda çalan Müslüm Gürses. 

Son vermek, bitirmek değil. Bir ara, bir es. 

Hayatımızın her gün biraz daha zorlaştığı bu dönemde gelen beraat, çocuklarım adına teselli olsa da; gerçekler gazeteciler için hala zor ve zorlaşmaya devam ediyor. 

İki kıta, on binlerce kilometre ve araya örülmüş kalın bir duvar;Devletin, bir hâkimle inatlaşmasının duvarı. Soruyu sormanın vakti çoktan geldi: Devlet Murat Arslan’dan ne istiyor?

Bir hâkimi susturmak için kaç yıl yeter?

Murat Arslan, yıllarca Anayasa Mahkemesi raportörü olarak çalışmış, ardından Türkiye’deki bağımsız hâkim-savcı örgütü YARSAV’ın başkanlığını yapmış bir hukukçu. YARSAV, darbe girişiminden sonra çıkarılan bir KHK ile kapatıldı; binlerce hâkim ve savcıyla birlikte Murat Arslan da 2016 Ekim’inde gözaltına alındı ve tutuklandı. Bugün hâlâ Sincan’da. Hakkındaki hüküm, “FETÖ/PDY silahlı terör örgütü yöneticiği”. Yerli ve yabancı birçok hukuk örgütü, bu davanın delil yapısından yargılama usulüne kadar, siyasi nitelik taşıdığını, mahkûmiyetin ağır ve temelsiz olduğunu defalarca dile getirdi. Türkiye Yargıçlar ve Savcılar Derneği YARSAV’ın kapatılması ve başkanının terör suçlamasıyla cezalandırılması, Avrupa’daki meslektaş örgütleri tarafından da yargı bağımsızlığına yönelmiş sembolik bir saldırı olarak tarif edildi. Medel (Demokrasi ve Özgürlükler için Avrupalı Hakimler)’den Judges for Judges (Hakimler için Hakimler)’a kadar Avrupa’da ne kadar hukuk örgütü varsa, yaptıkları açıklamalarda aynı şeyi tekrarladılar.

Arslan’a verilen ceza on yılı aşkın; Yargıtay da bu kararı onadı. Yani devlet, formel olarak ne istediğini söylüyor: “Seni toplumdan on yıldan fazla süreyle yalıtmak istiyorum.” Ama gerçekte ne istiyor? Yalnızca bir insanı, bir hâkimi mi cezalandırıyor; yoksa bir kurumu, bir zihniyeti, bir ihtimali mi?

YARSAV’ın “suçu”: Bağımsız yargı ihtimali

YARSAV, Türkiye’de yargının yürütmeden bağımsızlığı için sözünü esirgemeyen, liyakati, hukukun üstünlüğünü, kuvvetler ayrılığını savunan bir meslek örgütüydü. Uluslararası yargıç örgütlerine üyeydi, Avrupa’da muhatapları vardı, kısacası “dünyaya kapalı” bir yargı yerine, evrensel standartlarla konuşan bir yargıyı savunuyordu. 

Tam da bu yüzden, 15 Temmuz sonrası büyük tasfiyede sembolik hedef hâline geldi. On binlerce kamu görevlisi, beşbinden fazla hâkim ve savcı mesleğinden edildi; binlercesi tutuklandı. YARSAV ise bir KHK ile tabeladan silindi. Devlet, böylece bir mesaj verdi: “Yargı içinde bağımsız bir örgütlülük kurarsan, yalnızca kariyerini değil, özgürlüğünü de kaybedersin.”

Murat Arslan’ın kişisel hikâyesi, bu mesajın en sert ve en görünür örneği hâline getirildi. Boşuna değil, Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi ona 2017’de Vaclav Havel İnsan Hakları Ödülü’nü verirken, gerekçede Arslan’ın “hukukun üstünlüğü ve insan hakları için verdiği mücadele” vurgulandı. Dolayısıyla Devlet’in Murat’tan “istediği” şeyin ilk maddesini herhalde şöyleyazabiliriz: Bağımsız yargı ihtimalinin gözünü korkutmak.

İkinci istek: Korkunun kurumsallaşması

Bugün Türkiye’de bir hâkim kürsüsünde oturup, önüne gelen bir ifade özgürlüğü davasında, bir hak savunucusunun yargılandığı dosyada ya da bir siyasi davada, “Ben bu kararı gerçekten hukuka göre mi veriyorum, yoksa başıma bir şey gelir mi?” diye düşünmeden hüküm kurabilmek kaç kişiye nasip oluyor?

Binlerce hâkim ve savcı, hiçbir bireysel delile dayanmadan, yalnızca listelerde adları geçtiği için mesleklerinden edildi; bazıları tutuklandı, bazıları ülkeyi terk etmek zorunda kaldı. Böyle bir ortamda Murat Arslan gibi isimlerin içerde tutulması, yalnızca onların değil, içeride kalanların da zihninde sürekli çalan bir alarm gibi çalışıyor. Murat’ın cezaevinde hakkı olmasına rağmen ne şartlı tahliyeden ne de denetimli serbestlikten yararlandırılmadan hala tutulu bulundurulması, yalnızca Murat’a değil, kürsüde görev yapan hakim-savcılara da açık bir mesaj niteliğinde. İşte Devlet’in ikinci “isteği” burada ortaya çıkıyor: Korkuyu bireysel değil, kurumsal bir refleks hâline getirmek.

Yargı mensupları, temel hakları korumak için değil, başlarına gelecekleri hesaplamak için içgüdü geliştiriyor. Bu da hukukun ruhunu bozuyor. Kanun metinleri aynı kalsa bile, uygulamanın omurgası kırılıyor. Çünkü aslında herkes, Murat Arslan’ın hücresine atılan bakışlarla karar veriyor.

Üçüncü istek: Unutma ve sessizlik

Peki, bu kadar uluslararası tepkiye, verilen insan hakları ödüllerine, yazılan raporlara rağmen neden hâlâ içeride? Burada da Devlet’in üçüncü isteği devreye giriyor: Murat Arslan’ın unutulması.

Uzun tutukluluk ve uzun cezalar, yalnızca fiziki özgürlüğü değil, hafızayı da hedef alır. İnsanlar ilk yıllarda konuşur, kampanyalar düzenler, yazılar yazar. Zaman geçtikçe gündem değişir, yeni krizler doğar, yeni isimler hapse girer. Eski dosyalar “kader mahkûmu” muamelesine mahkûm edilir.

Oysa Murat Arslan dosyası, bireysel bir kader değil, Türkiye’de yargının ne hâle getirildiğinin röntgen filmidir. Bu film yırtılıp atılmak istendiği için Murat içeridedir.

İşte bu yüzden, bugün San Francisco’daki yoğun bakım odasında baygın yatan Yiğit’in yanında olamayan bir babanın hikâyesi, yalnızca bir aile dramı değildir. Bu, devletin “sessizleştirme stratejisinin” insanî maliyetidir.

Bir babanın yokluğu: Ceza politikasının aynası

Hiçbir ceza hukuku sistemi, adalet iddiasını yalnızca “fail–fiil” üzerinden kurmaz; cezalandırmanın insanî sonuçlarını da en azından tartışır. Ağır hastalığı olan yakınını görmek için cezaevinden izin alan hükümlüler, dünyanın birçok hukuk düzeninde istisnai de olsa mümkün. Çünkü orada devlet, “Her şeye rağmen insan kalmalıyım,” der.

Türkiye’de ise tam tersine, insanî olan, siyasî olana feda ediliyor. Murat Arslan’a yönelik muamelenin sertliği, oğlunun geçirdiği kazaya rağmen hâlâ telafi edici hiçbir adım atılmaması, cezanın “amaç” olmaktan çıkıp intikama dönüşmesinin işaretidir. Oysa devletin ceza hukuku, intikam için değil, adalet için vardır. Adalet ise kişiselleştirilmiş kin üzerinden değil, evrensel ilkeler üzerinden yürür: Masumiyet karinesi, kanunilik, orantılılık, bağımsız ve tarafsız mahkeme gibi ilkeler…

Murat Arslan davasında, bu ilkelerin tek tek nasıl ihlal edildiğini, uluslararası hukuk örgütlerinin raporları uzun uzun anlattı. Buna rağmen dosya, “terör” etiketiyle paketlenip rafa kaldırıldı. Şimdi, aynı etiket, bir babayı oğlunun yoğun bakım kapısına kadar götürebilecek en temel insanî jesti bile “risk” saydırıyor.

Asıl soru: Devlet bizden ne istiyor?

“Devlet Murat Arslan’dan ne istiyor?” sorusu, aslında bir başka soruya bağlanıyor: Devlet bizden ne istiyor?

Şunu mu istiyor: “Yargı bağımsızlığından söz etmeyin, hâkim–savcı örgütlenmesini aklınızdan bile geçirmeyin, uluslararası hukuk diyerek ağzınızı açmayın?”

Yoksa şunu mu: “Haksızlıkları görseniz bile, konuşmayın, yazmayın, unutun; unutamıyorsanız da susun?”

Eğer cevap buysa, bu yalnızca Murat Arslan’ın değil, bu ülkenin tüm yurttaşlarının meselesidir. Çünkü hukuk, bir gün hepimize lazım olacak. Bugün Sincan’da bir hâkimin, yarın başka bir cezaevinde bir gazetecinin, siyasetçinin, öbür gün herhangi bir vatandaşın başına gelen haksızlık, aynı yargı politikalarının ürünüdür.

Bir çağrı: Devletin asıl gücü intikamda değil, adalette

San Francisco’daki hastane odasından yükselen sessizlik ile Sincan’daki koğuşun sessizliği, aslında aynı soruyu, “Bu kadarına gerçekten gerek var mı?” sorusunu fısıldamakta… Devletin gücü, bir hâkimi yıllarca hapiste tutabilmesinde değil, eleştiriye, bağımsız yargıya, örgütlü meslek dayanışmasına tahammül edebilmesinde ölçülür. Murat Arslan dosyası, Türkiye’nin bu sınavdan şimdilik sınıfta kaldığını gösteriyor, ama sınav bitmiş değil.

Devletten beklenen, Murat Arslan’dan “itaat, korku, suskunluk” çıkarmak değil; adaletle yüzleşmesidir. Bu yüzleşme, hem yargı bağımsızlığının asgari koşulu, hem de bugün dünyanın başka bir ucunda yaşamla ölüm arasındaki ince çizgide duran bir çocuğun, babasının elini tutma hakkıdır.

Belki de en doğrusu, soruyu bir kez daha, bu kez daha genel bir yerden sormaktır: Devlet, vatandaşlarından ne istiyor: Korkan tebaa mı, hakkını arayan yurttaş mı?

Murat Arslan dosyası, bu soruya verilen cevabın aynasıdır. O ayna kırılmadan, ne yargı bağımsızlığından ciddi biçimde söz edebiliriz, ne de adalet duygusunu gerçekten onarabileceğiz.

 (Nizamü’l-Mülk-Siyasetname)

Bu ülkenin son üç asrında etkisi ve etkinliği inkâr edilmeyecek şekilde açık ve net olan Yahudilik ve bu konudaki ilgili çalışmalar maalesef sağlıklı bir şekilde yapılmamış, aksine sloganvari söylemlerle konu sulandırılarak zihinler iğdiş edilmiştir. Bu yazımızda ülkemizde özellikle dindar-muhafazakâr-milliyetçi camia olarak adlandırılan kesim üzerinde ve içerisinde oluşturulmuş ve aynı zamanda hakikatten çok uzak bir şekilde takdim edilmiş olan Yahudilik meselesini sadece Siyonizme indirgeyerek ele almış olmanın eksikliğini nazara alarak konuyu incelemeye çalışacağız.

Liberal anayasacılıkta, anayasalar, milleti oluşturan değerlerin veya birden fazla topluluk varsa onların ortak değerlerini nazara alarak fertleri devletlere karşı koruyan sözleşmelerdir. Her zaman şekli bir şekilde yazılı olması da gerekmemektedir. Bu anlamda; Birleşik Krallık, İsrail ve Yeni Zelanda şekli bir anayasaya sahip değildir. Bu ülkelerde anayasal gelenek ve konvansiyonlarla anayasa hukukunun temelleri oluşmuştur.

İslam anayasacılığında ise, Kur’an-i Hakim’den kaynağını alan İslam milletlerinin anayasaları, toplumun bireylerinin huzurunu sağlayacak mekanizmaları inşa ederek adalet ve eşitliği hedef olarak belirleyen belgelerdir. Bu çerçevede Kur’an anayasaların anayasası olarak kabul edilir. İslam hukukunun esası, ferdin hür teşebbüsünü sağlayacak şekildedir. Liberal anayasacılığın nazara almadığı ve/ya bilerek görmezden geldiği insanın öbür dünyasını da bu alemde kazanması gerektiği anlayışı da İslam anayasa hukukunun öncelikleri arasındadır. İslam hukukunda, devlet insan içindir, insan devlet için değildir. Bu nedenle, İslam hukukunun mer’i olduğu bir yerde Allah ve Resulünün belirlediği ölçüler dışındaki mesela liberal kapitalist, sosyalist kriterler esas alınarak anayasacılık düzenlemeleri yapılamaz.

Tekraren ifade edecek olursak, İslam anayasacılığı bahsi geçen ülkede fertlerin adalet ve eşitliğini sağlamak için icra edilir, İslam anayasacılığının temeli devleti ve yöneticileri kutsamak ve korumak gayesiyle değil, Hakkın ikamesi ve inşası içindir. Diğer bir ifadeyle, İslami anayasacılığın gayesi zulmü sona erdirmektir, Nizamü’l-Mülk’ün ifadesiyle; “zulüm devlete, nankörlük nimete zeval verir.” Bu nedenle, iktidar olmanın gayesi, millete adalet ve eşitliği getirecek işleri yapmak yoksa oligarşi ve otokrasi değildir. İslam anayasacılığının hedefi; güç ve kuvveti elinde tutan yaklaşımla (holding power approach) hukuki düzenlemeleri yapan değil, aksine her daim Hakkı nazara alarak adalet ve eşitliği gözeten devletin inşasıdır. Ayrıca, İslam hukukunda Müslümanlar devletin asli vatandaşı kabul edildiği için, tek dil ve tek millet anlayışı kabul edilemez. Liberal anayasacılık, her ne kadar bu görüşe karşı çıksa da etkin olduğu ülkelerde (ABD, Birleşik Krallık, Kanada, Fransa, Almanya, Danimarka, Norveç ve İsveç gibi) ifade ettiği eşitliği bir türlü ikame edememiş, aksine bahsi geçen ülkelere hakim olan değer yargıları veya asli etnik unsuru öne çıkaran uygulamalara devam etmiştir.

Şunu da not etmek gerekirse, Batılı (kafada ve zihniyette) olan anayasa çalışmalarında özellikle son yıllarda sürekli olarak, İslam ve Müslümanlar liberal olmayan grup veya inanç olarak adlandırılmıştır. İslam hukukunun cari olduğu bir ülkede resmi olarak tek dil kabul edilebilir, fakat bu diğer dillerin yasaklanacağı anlamına gelemez. Tek millet anlayışı ise kesinlikle İslam inancına aykırıdır. İslam ümmeti tabiri ise Müslüman olanları kapsamaktadır, Müslüman devletleri değil. Kur’anın ifadesiyle, Allah insanları tanışsınlar ve ilişki kursunlar diye farklı kabilelerden, milletlerden yaratmıştır. Farklılık zenginliktir. Özetle; Şeriat yani İslam hukuku kin ve nefret için araç olamaz, onun gayesi yeryüzünde adalet ve eşitliği ikame ederek huzuru sağlamaktır.

İsrail’e Giden Yol

İlk söylenmesi gerekeni ifade edelim: 1922 yılında Filistin, Osmanlı’ya bağlı diğer bölgeler gibi Milletler Cemiyeti tarafından Birleşik Krallık yönetimi altına konulmuştur. Diğer bölgeler bağımsızlığını kazanmıştır. Filistin ise İngiliz Manda yönetimi tarafından 1917 Balfour Mektubuna eklemlenerek Yahudiler için bir yurt, vatan olarak düşünülmüştür. 1922-1947 İngiliz manda yönetimi altında Doğu Avrupa’dan pek çok Yahudi özellikle 1930’larda Nazilerden kaçanlar gelip Filistin’e yerleşmiştir. Arap nüfusun 1937 yılında bağımsızlık için ve de göçe karşı çıkmak için başlattığı mücadele ile hem Arap tarafı hem de Yahudi tarafının devam eden bir şiddet ve kavgası başlamıştır. Birleşik Krallık Yahudi devletinin bağımsızlığını sağlamak için pek çok formül düşünmüş, en nihayetinde 1947 yılında problemi Birleşmiş Milletlere götürmüştür. 29 Kasım, 1947’de BM 181 sayılı Karar tasarısına göre (toprakların % 56, 47’si Arap devletine, % 43, 53’ü Yahudi devletine bırakılmıştı), manda yönetimi sona erdirilmiş, bir tarafı Filistinli Arap diğer tarafı Yahudi olan iki bağımsız devlet kurulmuş ve Kudüs uluslararası bir statüye kavuşturulmuştur. Ertesi yıl 1948 yılının 14 Mayısında manda yönetimi sona ermiş, David Ben Gurion tarafından İsrail Devletinin kuruluşu ilan edilmiştir.

Esasında 1947 BM 181 sayılı Karar tasarısına göre; Filistin Devleti hukuken kurulmuştur. İlginç bir şekilde hukuken kurulmuş olan Filistin devleti fiilen kurulmamış ve toprak oranlarına karşı çıkan Araplar ile İsrail savaşmıştır. Neticede İsrail’in hakim olduğu topraklar 1949 yılında yapılan ateşkes anlaşmasıyla daha da artmıştır. Günümüze gelindiğinde ise Filistinli Arapların elindeki toprak parçası hayli azalmış durumdadır. Aklımıza gelen soruyu soralım; bir devleti kurarak mücadele etmek mi yoksa devleti kurmadan mücadele etmek mi? Neticeye bakıldığında Arapların yöntemi mi yoksa Yahudilerin mücadele yöntemi mi kazanmıştır? Demezler mi kur devletini, yoluna öyle devam et!

1948 yılında Filistin topraklarını işgal ederek kurulan [Filistinliler bu tarihten sonraki olayları Nekbe (büyük felaket) olarak adlandırmaktadır] İsrail devleti başlangıçta 600,000 kişilik Yahudi nüfusuna sahipti (O dönemde dünyada ki Yahudi nüfusunun % 10’undan daha azına tekabül etmektedir). 2004 yılı İsrail Merkezi İstatistik Kuruluşunun raporuna göre; İsrail nüfusunun % 76,4’ü Yahudi, % 16’sı Müslüman, % 2,1’i Hıristiyan, % 1,6’sı Dürzî, geri kalan % 3,85 ise sınıflandırılmamış olan, çoğunluğu Sovyet bloğuna ait ülkelerden gelmiş göçmenler, fakat hahamlık kurumlarınca Yahudi olarak kabul edilmeyen kişilerdir. 2016 yılına gelindiğinde ise İsrail’in nüfusu 10 kat artmış (68 yıl içinde) 8,5 milyona ulaşmıştır. Nüfusun % 74,8’ini Yahudiler, % 20,8’ini (1 milyon 800 bin) Araplar, % 4,4’ünü ise diğer unsurlar oluşturmaktadır.

Dünden bugüne İsrail devletinin bir şekli anayasaya hala sahip olmayışı, bilinçli bir tercihin sonucu olarak gerçekleşmiştir. O da Yahudi kimliğinin dini ve laik tanımlamaları konusunda var olan çatışmadan kaynaklanmaktadır. Bugün için hala İsrail Parlamentosu (Knesset) dini-laik çatışması çözümlenemediğinden dolayı şekli bir anayasa yapmaktan kaçınmaktadır, bunun yerine, anayasa yapımını zamana yayarak adım adım gerçekleştirme (incrementalist approach) yaklaşımı sergilemektedir. Ta ki laik ve dindar Yahudiler, Yahudi kimdir sorusunun cevabında anlaşana kadar bu durumun böyle devam edeceğini söylemek büyük bir öngörü olmasa gerek.

1949 yılında ilk kurulan İsrail Parlamentosu “Knesset” tek meclislidir, bir araya gelmek anlamına gelen İbranice bir kelimedir. İlk Meclis, ilk kurulduğunda Kurucu Meclis (constituent assembly) olarak adlandırılmıştır. İlk Meclis seçimi 25 Ocak 1949’da yapılmıştır. Meclis üyeleri ilk olarak 14 Şubat’da bir araya gelmiştir. İk gün sonra meclisin adını Knesset olarak değiştirmişlerdir. 1966 yılına kadar Knesset, sabit bir yere sahip olmamıştır. İsrail, parlamenter demokrasiye sahiptir. Seçimler 4 yılda bir yapılmaktadır. Her parti aldığı oy oranına göre meclise milletvekili göndermektedir. 120 milletvekili olan Knesset’de Araplar 17 milletvekiliyle mecliste yer almaktadır. Meclis her yıl iki dönem olarak, en az 8 ay çalışmaktadır. Eğer hükümet veya en az 30 milletvekili yazılı olarak talep ederse Knesset özel görüşme için bir araya gelir. Milletvekilleri meclis için ve mecliste yaptıkları çalışmalardan dolayı hayat boyu (bu konularla ilgili görevlerinden dolayı) kişisel dokunulmazlığa sahiptirler.

İsrail’in ilk Başbakanı olan David Ben-Gurion egemen bir Yahudi devleti inşa edildikten (ayrıca barış ve toplumsal güvenlik sağlandıktan) sonra anayasanın yapılacağını 1930 yılındaki bir yazısında ifade etmiştir. İlk Knesset’de ki 120 milletvekilinden sadece 16 tanesinin dini partileri temsil etmesine rağmen, Kurucu Meclis olarak seçilmiş olmasına rağmen bu Knesset seçimden 18 ay sonra 1950’de bir anayasa taslağı hazırlamayacağına karar vermiştir.

Yukarıda ifade ettiğimiz üzere, bunun temelinde Yahudi kimliğinin laikliğe (dünyevi) göre mi yoksa dine göre mi tanımlanacağı tartışması yer almaktadır. Mevcut Yahudi kimliğiyle ilgili tartışmalar Avrupa’da XVIII. Yüzyılın sonlarında başlamış olan modernizme karşı dindar Yahudilik ve milli Siyonist hareketin gösterdiği reaksiyonlara kadar gitmektedir. Milli Siyonist hareket geleneksel Yahudiliği temsil eden dindar Yahudiliğe karşı çıkmıştır. Bu anlamda, Siyonist hareket Zion (Kudüs-Hz. Davut’un şehri veya Allah’ın şehri)’da kurulacak olan yeni Yahudi kimliğinin dini toplumsal olmasından daha çok siyasi-bölgesel olarak inşa edilmesi niyetinde olmuştur. Aşırıcı (fundementalist-köktendinci) Yahudiler Siyonistlerin ateist yaklaşımına karşı çıkmış, çünkü siyonizmin kendini özgürleştirme görüşü Yahudilik dinini ihlal etmekteydi, Yahudiliğe göre Yahudileri sadece Allah kurtarabilir ve İsrail ülkesine dönmelerini sağlayabilirdi.

İsrail devleti kurulmadan önce dindar Agudat İsrail Partisi lideri M. Levin kurulacak devletin hukuk sisteminin Yahudi dini hukukuna (Halaka)  göre olmasını talep etmiştir. Dindar bir Yahudi (Orthodox Jew)  için Halaka devletin hukukundan önce gelir. Agudat Partisi milletvekillerinden birisi 1950 yılında ilk Knesset’de anayasa üzerine konuşma yapılırken şunu ifade etmiştir: “İnsanların yaptığı bir anayasaya İsrail’de yer yoktur. Tevrat’a aykırı bir anayasa kabul edilemez, zaten eğer Tevrat’a uygun ise o da gereksizdir.” Özetle, İsrail devletine giden yolda inşa döneminde dindar, aşırıcı Yahudiler devletin her alanında Tevrat hukukunun geçerli olmasını istemişlerdir.

Devletin kuruluş aşamasında istikrarın sağlanması siyasetçileri hayli meşgul eden konu olmuştur. Bu döneme ait önemli olaylardan birisi de Altalena meselesidir. Siyonist Irgun (IZL) grubuna ait bir gemi Haziran 1948’de sağcı milisler olarak kendi özerkliklerini kurmak için silah ve askerleri sahile yanaştırdığında İsrail Savunma Kuvvetleri gemiye ateş edip batırmışlardır ve güvertede ki bazı IZL üyeleri de öldürülmüştür. Bunun üzerine yer altında faaliyet gösteren iki aşırıcı genç Yahudi grubu devletin kutsala tecavüz ettiğini söyleyerek kınamışlardır. Bu gruplar, sosyalist İsrail hükümetinin İsrail dindar Yahudiliğini yıkacağına inanmışlardı. Hatta, Şabatın ihlali olarak düşündükleri için Tel Aviv’de Cumartesi açık olan kahve dükkânlarını, restoranları ve sinema salonlarını da ateşe vermişlerdir (Brit HaKana’im grubu). Kudüs’de taksileri, kamyonları, koşer olmayan kasapları da yakmışlardır. Kadınların orduya kabul edilmesini protesto etmek için Knesset’de patlatmak için bir korku bombası hazırlarken tutuklanmışlardır (Hamachane grubu). Grup liderleri 3-12 arasında hapis cezası almışlardır.

1950 yılında İsrail’in ilk Knesset’i biraz da Jefferson modeli (Kuşaklar teorisi) anayasacılık anlayışını benimseyerek, hiçbir neslin bir sonra ki neslin elini kolunu bağlayamayacağı düşüncesiyle (doğrudan demokrasi, halk egemenliği) hareket ederek, devrimci davranmak yerine gelişimci modeli kabullenerek anayasa yazımını zamana bıraktığı görülmektedir. O dönemin kayıtlarında bazı milletvekillerinin “Yahudi nüfusunun % 5’inin seçtiği bir meclis anavatan ve bütün Yahudiler için bir anayasa yapmaya hangi yetkiyle (karar vermektedir)?” ifadesini kullandığını görmekteyiz.

Anayasa yapılamayacağı anlaşıldıktan sonra, İsrailli siyasetçiler anayasal boşluğu doldurmak için Anglo-Saxon İngiliz geleneğinde yer alan bir nevi anayasal konvansiyonlarla yani Temel Yasalar yaparak çözüm arama yoluna girmişlerdir. 1958 yılında ilk Temel Yasa kabul edildi. 1992 yılına kadar 9 Temel Yasa kabul edilmiştir. Bunların çoğu hükümetin kurumsal yapılanmaları hakkında olmuştur. Bu dönemde yasalaştırma çalışmaları yapılırken dini grupların statüleriyle ilgili olarak, İngiliz Manda döneminin hukuki metinleri nazara alındığından, bu durumda Osmanlı yasalarının İsrail hukuk sistemine dahil edilmesini (özellikle Osmanlı Millet sistemi) netice vermiştir. Bugün için İsrail’de 14 dini grup resmi olarak kabul edilmektedir; Yahudiler, Müslümanlar, Rum Ortodoks, Roman Katolik, Grekoryan Ermenileri, Katolik Ermeniler, Süryani Katolikler, Keldaniler, Rum Katolikler, Marunîler, Süryani Ortodokslar, Dürzîler, Piskopos Protestanlar ve Bahaîler. İsrail demokrasisi bir anlamda bir arada yaşayarak dine dayalı grup oluşturma yaklaşımıyla; bir bölgede asli unsur olamayan iki veya daha fazla topluluğun ortaklaşa hareket etmelerini öneren uzlaşmacı (consociationalism) bir model görüntüsü sergilemektedir.

İsrail Yüksek Mahkemesi

İsrail’de laik ve dindar Yahudiler arasındaki Yahudi kimliğiyle ilgili tartışmalar çok ciddi bir şekilde devam ederken, pek çok Yahudi hukukçu ve özellikle köktendinci Yahudiler, dindar Yahudiler İsrail Yüksek Mahkemesinin diğer Batı demokrasilerinde olduğu gibi liberal-laik Yahudi görüşünü destekleyen bir merkez olduğu kanaatini taşır hale gelmiştir. Bundan dolayı, İsrail Yüksek Mahkemesi eski başkanı Aharon Barak, İsrail’in parlamenter demokrasiden anayasal demokrasiye geçiş yaptığını ve bu nedenle Yüksek Mahkemenin rolünün değiştiğini ifade etmiştir.

Esasında Knesset, Yüksek Mahkemeye yargısal denetim yetkisini açıkça vermemiştir. Fakat Barak’ın verdiği kararlarla (ABD Yüksek Mahkemesinin başlangıçtaki hakimlerinin yargısal denetimi inşa ederken yaptıklarına benzer şekilde), özellikle 1995 yılında Mahkemenin Başkanı iken United Mizrahi Bank v. Migdal kararında 500 sayfayı aşan sunumuyla Mahkemenin “anayasal manifestosu” nu yazmıştır. Bu kararla, Knesset ile Yüksek Mahkeme arasında tansiyon artmış ve İsrail’in anayasal problemleri daha karmaşık hale gelmiştir. Yüksek Mahkemenin verdiği bazı kararlardan dolayı Knesset Temel Yasalarda ekler veya değişiklikler yapmak zorunda kalmıştır. Fakat, Knesset yasamanın üstünlüğünü korumak adına 1982 tarihli Kanada Haklar Şartı’nda ki gibi Mahkemenin kararını yasama organı işlemiyle 5 yıl boyunca askıya alma (tekrar yenilenebilir) hükmüne benzer bir düzenleme yapmıştır.

Bugünün İsrail’inde Yüksek Mahkeme liberal-laik vizyonun koruyucusu, Knesset ise dini partilerin alanında dini korumaya devam ediyor gözükmektedir (etnik demokrasinin koruyucusu). Aşırı dindarlar, Yüksek Mahkeme ve hakimleri için, “yargısal diktatörlük”, “İsrail’in zalimleri” ve İsrail’in Nazileri” gibi tabirleri kullanmaktan kaçınmamışlardır. Hakim Barak kendisi için defalarca yapılan ölüm tehditlerinden sonra koruma altına alınmıştır. Aslında, Barak’ın amacı Batının demokratik prensipleriyle Yahudilik değerlerini eşitlemeye çalışmaktır. Barak’a göre İsrail devletinin değerleri Halaka ruhunu taşımamalı ve İsrail devleti Yahudi hukuku ile tanımlanmamalıdır. Bu hadiselerin neticesi olarak 2001 yılında anayasa konseyi kurulması veya anayasa mahkemesi kurulması için verilen iki yasa teklifini Knesset reddetmiştir. Görünen o ki; bazıları için yazılı olmayan bir anayasanın yokluğunun neticesi olarak Yahudilik ve demokrasi arasındaki dengeyi sağlamak görevi yargıya kalmış gibi gözükmektedir. Özetle, İsrail toplumu din ve liberal demokrasi arasındaki kültür savaşlarına tanıklık ederek yoluna devam etmektedir.

Sonuç Yerine

Esasında sadece İsrail’de ki değil, dünyanın tamamında ki Yahudilere George Washington’ın ABD’nin kuruluşunda Yahudi topluluğuna yazdıklarını hatırlatmak gerekirse; Avrupa ve Amerika’da bir grup olarak yüzyıllarca zulme uğradınız, Washington onlara şu bilgilendirmeyi de yapmıştır; hiç bir dinin takipçileri inançlarından dolayı ikinci sınıf vatandaşlar yapılamaz:

“Tolerans, artık bir grup hazlarını yaşarken diğerinin ise tabii haklarını yaşadığı şeklinde konuşulmamaktadır. ABD Hükümeti ne mutlu ki (artık) taassuba müeyyide uygulamıyor, zulme yardım etmiyor, (buna) onun koruması altında yaşayanların iyi vatandaşlar olarak kendilerini aşağı indirgeyip her yerde etkili destek vermelerini gerekli kılmaktadır.

… Bu vatanda ikamet eden Hz. İbrahim (A. S.)’den gelenlerin çocukları onların dışında ikamet edenlerin iyi niyetinden aydınlanıp mutlu yaşayacaklardır, bu esnada her bir kişi güvenli bir şekilde kendi üzüm asması ve incir ağacının altında kimse onu korkutmadan oturacaktır. Bütün merhametlerin banisi bizim yolumuzu aydınlat ve bizi karanlıkta bırakma ve her türlü işimizde bizleri faydalı kıl ve Onun bahşettiği zaman ve şekilde sonsuza dek mutlu olalım.”

Washington şunu ümit etmişti; Avrupa’nın aksine Amerika, hiç bir dine sadece eve gelmiş istenmeyen bir  misafir olarak “toleransın” gösterileceği bir yer değil, aksine dinlerin tamamına korumanın sağlanacağı ve orası herkesin kendi “üzüm asması ve incir ağacı” altında sulh içinde dinleneceği bir yer olacaktır. Washington’a göre din hürriyetini korumanın gayesi; sadece hakları korumak meselesi değildir, her bir kişinin güvenli bir yere sahip olmasına ve de korkmadan orada yaşamasına izin vermektir.  Ümidimiz ve hayalimiz odur ki; inançları ve etnik kimlikleri ne olursa olsun, ayrımcılık yapmadan ve nefret suçu işlemeden bir arada yaşamanın yolunun adalet-i mahzadan yani ferdin hürriyetini önceleyen bir anayasal sistemi inşa etmekten geçtiğini kabul ederek adil bir dünyayı birlikte inşa etmek temennisiyle, hukukun üstünlüğünü kabul eden bir anayasal cumhuriyete en kısa zamanda kavuşmak dileğiyle...

Devlet denildiğinde daha çok zihin dünyamızda somut olmayan, fakat her yerde sınırları koymuş olan Levithan anlaşılmaktadır. Esasında Levithanı dönüştürecek olan hükümetlerdir. Eğer mevcut devleti şekillendiren hükümet ise zamanla devlet ile hükümet bir madalyonun iki yüzü haline gelmektedir. Bu gibi sistemlerde devlet veya hükümet sisteminin adının ne olduğu veya ne olacağından ziyade devleti kontrol edenlerin yani hükümetlerin kontrol-denge düzenine tabi olup olmadığıdır. Bu nedenle kurumsal anlamda kontrol ve denge üzerine bir kurulu düzen inşa edilmemişse zamanla hükümetler devletlerin yerine de geçmiş olan bir aygıt haline gelebilmektedir. Hali hazırda Rusya ve Çin buna çok güzel birer örnektir.

Devletler kurumsal kontrol-denge mekanizması üzerine inşa edildiği zaman hükümetlerin değişmesinin sisteme genelde etkisi nisbi olarak kalmaktadır. Fakat karşımızda kurumsal kontrol-denge yerine ideolojiler üzerine inşa edilmiş olan devlet var ise her gelen yeni hükümet sistemi değiştireceği esasında devleti değiştireceği vaadi ile göreve talip olmaktadır. Böyle bir durum var olduğunda, bu sefer iktidara talip olanlar yani hükmetme sevdasında olanlar için devleti ele geçirerek devletin ideolojisini değiştirmek bir hedef olarak seçilmektedir. Bir anlamda artık seçimleri kazanmak ideolojik savaşların neticesini belirleyen en büyük gösterge haline gelmektedir.

Oysaki sağlam bir kurumsal kontrol-denge üzerine kurulu bir devlette ise hükmedenler yani hükümette olan iktidarlar için seçimleri kazanmanın yolu; adalet ve eşitliği sağlayarak müreffeh bir toplumu mutlu kılma gayesiyle hareketlerini tanzim etmekten geçtiği aşikârdır. Peki, günümüzde gerçek anlamda bu duygu ve düşünceye sahip bir siyasi hareket yeryüzünde mevcut mudur? Daha doğru ifadesiyle hakiki manada millete adalet ve eşitliği sunarak müreffeh bir toplumu inşa etmenin derdinde olan bir siyasi hareket… Siyaseti zenginleşme ve daha geniş imkânlara kavuşmanın aracı olarak değil, halka hizmet etmek için kabul etmiş vatan sevdalısı insanlardan oluşan bir anlayışa sahip kişiler…

Gözlemleyebildiğimiz kadarıyla yörünge ve rotasını kaybetmiş bu yaşlı dünyada böylesine bir anlayışa sahip bir siyasi yapılanma dün olmadı, bugün yok, yarın da olmayacaktır. Çünkü siyaset tabiatı gereği menfaatlerin çatışma içinde olduğu bir alandır. Menfaatlerin çatıştığı bir yerden iyilik ve güzelliklere giden bir rota çizmenin imkânsızlığı ortadadır. Devlet ve hükümet olarak adil ve hür insanları yetiştirecek eğitim-öğretim modelleri üzerine kafa yormalıyız. Namuslu insanlar ödüllendirilir, cezalandırılmaz. Ahlaksızlığı ahlak olarak telakki eden insanları korumaya devam ettikçe sistemin çöküşünü hızlandırmış olursunuz. Bilinmelidir ki, bedeli ödenmeyen suçlar tekrarlanır!

Özetle hakikate inanan ve hakikatin yılmaz savunucusu olan fertlerden teşekkül etmiş bir hareketle yeryüzünde herhangi bir ülkeye gerçek anlamda huzur gelebilir. Bunun da yolu tarikatlerden ve cemaatlerden geçmediği apaçık ortadadır. Hakikat ise tam anlamıyla dinin alanına giren bir olgudur, siyasetin alanında ise hükmetme gayesi ve hedefi olduğundan ne kadar da hakikat üzerine yapılacak denilse de bir türlü gerçekleşmemektedir. Hatta hakikatin peşinde olduğunu iddia eden yapılanmalar siyasi harekete dönüştükten sonra baştaki hedeflerinden fersah fersah uzaklaşarak başka bir anlayışın yörüngesine savrulmaktadırlar. Etrafımızdaki siyasi yapılanmalar genelde bu durumlara bariz bir örnek olarak gösterilebilir.

Hak merkezli bir siyasal sistemde zaten insanlar başkalarının sorumluluğunu almaktan kaçınacağından yönetime talip olmaktan ziyade ondan kaçınmanın yollarını arayacaklardır. Asrı Saadet insanlık tarihinde bunun en güzel örneklerinin yaşandığı bir zaman dilimi olmuştur. Günümüz dünyasında böyle bir anlayış maalesef henüz görünmemektedir. Hak merkezli yönetimi dile getirerek iktidar olanların güç ve kuvveti ele geçirdikten sonra hangi karanlık dehlizlere savruldukları ortada... Kurumsal kontrol ve dengeye dayalı hukukun üstünlüğüne inanmış bir hukuk devleti olmadan karanlık günlerden çıkış yok... Bilinçli bir şekilde insanlık krizlerden krizlere sürüklenmekte, inancın olmadığı laikçi anlayışla veya görünürde inançların olduğu sahtekar bir ideolojiyle insanların daha mutlu olacağı anlayışı ruhlara ve akıllara özellikle son yirmi yıldır yoğun bir şekilde üfürülmektedir. Netice olarak en iyi devletin fertlerin hürriyetine en az müdahalede bulunduğu fehvasıyla insanlık aşkıyla dolu hükümetlerin dünyada hüküm ferma olması dileğiyle… Gerçekten de devletin dini adalettir... Gerisi boş laf...

O zaman can alıcı sorulara gelelim; bu değişimi sağlayacak hakikat komisyonları nasıl kurulmalı ve hangi prensiplere dayanarak çalışmalıdır? Hukuk devletini inşa etmeden önce Türkiye’nin hukuk sisteminde yapılması gerekenler nelerdir? Mevcut sistem neden böyle bir netice doğurmuştur? Benzer acılar ve adaletsizliklerin yaşanmaması için nelere dikkat etmek gerekir?

Acilen Yapılması Gerekenler

İlk işlerden birisi Danıştay ve Yargıtay’ı feshetmektir. Çünkü bir ülkede üç tane Yüksek Mahkeme olması abesle iştigaldir. Böylece temel hak ve hürriyetlerin korunması konusunda daha sağlam bir zemin inşa edilebilecektir. Anayasa Mahkemesi’nin adını da Yüksek Mahkeme olarak değiştirmenin adalet dağıtımının en üst makamına isim olarak daha uygun olacağı kanaatindeyiz. Yüksek Mahkeme de davaların çeşitlerine göre hukuk, ceza, idare ve vergi davalarına bakan alt daireler olması adalete erişimi daha da hızlandıracaktır. Bundan daha önemlisi ise bu ülkede idare ve vergi mahkemelerinin kaldırılarak bu davaların adli yargıda idarenin eylem ve işlemlerine karşı açılan davalar olarak derdest edilmeye başlanmasıdır. İdarenin ajanlarına karşı (en büyüğünden en küçüğüne kadar, buna bizleri yönetenlerin tamamı dahildir) her kim olursa olsun koruma zırhı sağlanmadan dava açılabilmelidir. İdari davalarda harç parası alınmamalıdır. Vatandaş aleyhine olan devleti önceleyen tüm idari yargılama hükümleri kaldırılmalıdır. Özetle idari davalarda devleti değil bireyi önceleyen yargılama modeli benimsenmelidir. Hata yapan idare ajanı hele de kasıtlı davranan ajan hukuk önünde bunun bedelini çok ağır bir şekilde doğrudan ödemelidir.

Yargı kararlarına erişim de tam ve eksiksiz bir şekilde şeffaflık sağlanmalıdır. Mesela Anayasa Mahkemesinde açmış olduğunuz davada bile tüm dosyayı UYAP sistemi üzerinden görebilmelisiniz (bu yazının ilk hali 2023’te yayınlanmıştı). Tüm mahkemelerin kararları kişilerin özel hayatı gizliliğine dikkat ederek (isimleri örterek ve başkaca diğer önlemleri de alarak) yayınlanmalıdır. İlk derece mahkemesi kararları için belki zaman çok erken. Fakat şimdiye kadar yayınlanmamış olan Danıştay ve Yargıtay kararlarının tamamına erişim sağlanmalı ve bunlar yayınlanmalıdır.

Anayasa Mahkemesi yeni adıyla Yüksek Mahkemenin kararları ülkenin tamamındaki kurumları ve kişileri bağlamalıdır. Yasama ve Yürütmeyi seçtiğimiz gibi Yüksek Mahkeme hakimlerini de halk seçmelidir. Bunun popülist bir uygulama olacağı safsatasının arkasına saklanmaya gerek yok: Benim için kanun yapan ve onu uygulayanı seçebiliyorum, ama o konuda hakemlik yapacak kişiyi neden seçemiyorum? Böylece siyasetçilerle iş tutan yargıçlar yerine adaletiyle toplumda temeyyüz etmiş fertler Yüksek Mahkemeye hakim olarak seçilebilecektir. Milletin seçtiği Yüksek Mahkeme hakimlerinin vereceği kararlarda siyasetçilerin etki etmesi böylece minimize olacaktır. Ey bu ülkenin elitistleri bu ülkenin güzel insanlarını kandırmaya artık bir son verseniz! Elitizim çoktan öldü! Elitizim hastalığından ne kadar çabuk tedavi olup kurtulabilirsek bu ülkeyi o derece daha ileri seviyeye taşıyıp hayat standartlarımızı arttırabiliriz.

Tekrar etmiş olalım: Üç kurumu Anayasaya acilen yerleştirmeden bu ülkede gerçek anlamda Halk Egemenliğine Dayalı Cumhuriyeti (veya Demokrasiyi) inşa edemezsiniz: Dar Bölge Seçim Sistemi, Temsilcilerin Azli ve Halk Girişimi. Bu kurumlar gelmeden bu millet gerçek cumhuriyete kavuşamayacaktır. Mecnunun Leylasını aradığı gibi biz de sürekli olarak susuz çöllerde hukuk devletini veya adil devleti aramaya devam edeceğiz. Kavuşmak mı! Halkı yani milleti kalabalık yığınlar olarak maraba gören zihniyet devam ettiği sürece bu asla gerçekleşmeyecektir. Sahtekar dinciler üzerinden gerçek İslam anlayışına saldır ve hakarette bulundukça, vatan evlatlarının inancını küçümsedikçe asla onlarla bütünleşemeyeceksiniz. Onlar da hiçbir zaman size güvenmeyeceklerdir. En azından Habeş Kralı Necaşi gibi inançlarınızda samimi olsanız bu ülkedeki tüm dertlerin sona ereceği kanaatindeyim. Sihirli formül: Bundan sonra halkı kandırmak yok. Yani yalansız ve şeffaf bir yönetim!

Her işin başı liyakat esaslı olmalıdır. Bir ülkenin en önemli değeri hakikat peşinde koşan akademisyenlerdir. Babadan oğula geçen asistanlıktan başlayan bozulmuş model acilen lağv edilmelidir. Halka açık bir şekilde ders verdikten sonra akademisyenler istihdam edilmelidirler. Bizim adam anlayışını bitirmeden bu ülke hiçbir şekilde tam anlamıyla ayağa kalkamayacaktır. Sınav sonuçlarına göre insanlar işe alınmalıdır. Mülakatların tamamı kaldırılmalıdır. Hukuk fakültelerinde pozitivist anlayışa dayalı ezberci eğitim modeli acilen devre dışı bırakılmalıdır. Akademik hayatta insanlar ürettikleriyle ölçülmelidir. Asgari bir standart maaştan sonra performansa göre maaşlar ciddi bir şekilde ayrı ayrı yapılacak sözleşmelerle arttırılabilmelidir. Maaşlar kamuoyuna açık olmalıdır. Her beş yılda bir çalışmalar gözden geçirilmelidir. Atamalar yayınlarda alınan puanlara göre otomatik olarak yapılmalıdır. Böylece adamcılığı bitirmiş olursunuz. Bir makalede on kişinin birden adı olmamalıdır. Sosyal bilimlerle fen bilimlerinin kriterleri ayrı ayrı belirlenmelidir.

Hakikat Komisyonlarının Üyelerinin Belirlenmesi ve Çalışma Prensipleri

Cemil Meriç’in dediği gibi şu düsturu aklımızda tutarak yola çıkmalıyız: “Bu ülkede ilerici, gerici, sağcı, solcu yoktur. Namuslu insanlar ve namussuz insanlar vardır.” Esasında meselenin özü de bu olsa gerek. Bu komisyonlara namuslu insanları seçeceğiz; partisi, inancı ve ideolojisi ne olursa olsun. Çalışma prensiplerine gelince; komisyonları kurmadan önce komisyonların çalışmalarını nasıl gerçekleştireceğine dair yol haritası öncelikle belirlenmelidir.

Daha önce yöneticilik yapmış olan veya siyasi hayatta bulunmuş olan hiçbir kimse bu komisyonlara üye olarak seçilmemelidir. Komisyonların başkanları üyeler tarafından değil, mağdurlar tarafından seçmelidirler. Komisyon çalışmalarında mağdurlar her daim mutlaka gözlemci olarak bulunacaktır. Komisyonlar tarafları bir araya getirip yüzleşme yaptırdığında mağdur edilen kişinin talebine göre helalleşme, özür gerçekleşmeli ve de en önemlisi mağdur eden tazminata mahkum etmelidir. Bu ödemeler mağdur eden tarafından en geç bir ay içinde ödenecektir. Ödeme gücü yoksa devlet ödeyecektir, fakat devlet bunu mağdur edene ekonomik olarak veya hapis cezası olarak hemen yansıtacaktır. Böylece bu ülkede artık herkes bilecek ki, zulüm edersen bunun bedeli vardır ve bu ülke bu bedeli sana mutlaka ödettirir! Çünkü bedeli ödenmeyen her suç tekrarlanır! Komisyon görüşmelerinin tamamı halka açık olarak yapılıp kayıt altına alınmalıdır. Komisyonun çalışma prensiplerinden birisi de para akışlarına bakmak olacaktır. Çünkü parayı takip ettiğinizde sizi her zaman asıl faile götürür. Tekraren ifade etmiş olalım: Komisyonların çalışma prensipleri mutlaka komisyonlar kurulmadan önce belirlenmelidir (yol haritası) ve yaklaşık olarak komisyon çalışmaları iki-üç yıllık süre içinde tamamlanmalı ardından tutanaklar derhal yayınlanmalıdır.

Bu duygu ve düşüncelerle 1960, 1971, 28 Şubat 1997 ve 15 Temmuz 2016 ve sonrası umarız tüm gerçekleriyle ortaya konulacak şekilde açıklığa kavuşturulur. Çünkü bu saydığımız her dönemde birileri birilerini yem ederek, suyu bulandırıp asıl suçluların yanında masum insanları da kendi emellerine ulaşmak için acımasızca harcamışlardır. En güzel adaleti veren Allah’a sığınıp her daim mazlumun yanında olmayı ve hiçbir zaman zulme bulaşmamayı bize nasip etsin Rabbim!

Giriş

Bu güzel ülkede maalesef şimdiye kadar McCarthy döneminde yaşananlar bilebildiğimiz kadarıyla çok ciddi bir şekilde ele alınmadan geçiştirilmiştir. Özellikle, o dönemde ABD Yüksek Mahkemesinin verdiği kararların dünya hukuk tarihi açısından ciddi öneme sahip olduğunu ve takip eden yıllarda diğer ülke hukuk sistemlerini etkilediğini bariz bir şekilde gözlemleyebilmekteyiz. Elbette, adil bir devlette ceza hukuku ve uygulamalarının anayasanın koyduğu veya belirlediği temel prensiplere bağlı olmadan yürütülmesi düşünülemez.

Bilindiği üzere, II. Dünya Savaşı sonrasında ABD ve Sovyet Rusya ve onun yanında yer alan devletler siyasi ve askeri alanda ciddi çatışmalar yaşanmıştır. Bu dönemin 1989’da Berlin Duvarının yıkılmasıyla sona erdiğine inanılmaktadır. Bu dönemde (1945-1989) pek çok Amerikalı Sovyet Rusya’nın büyüyen bir kuvvet olarak dünya barışı için bir tehdit olduğuna inanmıştır. Böylece, bir Amerikalı siyaset bilimcinin deyimiyle Amerikan toplumu “içerideki komünizmle ilgili bir takıntı” geliştirmiştir ve bazı siyasiler için bu takıntıyı kullanarak kariyer ve itibarını geliştirmek çok kolay hale gelmiştir.  Komünizme karşı olma Amerika’da hayatın her alanını özellikle siyasi alanı işgal etmiş ve özellikle bireysel hürriyetleri olumsuz şekilde etkilemiştir.

Wisconsin eyaleti (federe devleti) Senatörü Cumhuriyetçi Joseph Raymond McCarthy (1908-1957) ve onu destekleyenler veya takipçileri komünizm aleyhinde kampanya başlatarak bu işe girişmişlerdir. Bu dönem, 1950-1954 yılları arasında devam etmiştir. Buna karşı çıkanlar, bunu McCarthizm terimini üreterek ifade etmişlerdir. Daha sonra bu terim genel anlamda, “hükümete ve devlete muhalif olanların çılgınca araştırılması veya bu muhaliflere karşı yapılan suçlamaları onlara verilecek cezada yeterince delil olmadan kamuoyuna reklam ederek duyurmaktır” anlamına gelecek şekilde kullanılmaya başlanmıştır. Senatör McCarthy bu dönemde komünizm korkusunu Amerikan toplumuna kendi siyasi kariyeri ve geleceği için sürekli olarak pompalayıp durmuştur. Dar anlamda McCarthizm 1950-1954 arası Senatör McCarthy liderliğinde ABD siyaset literatürünün tabiriyle Kızılların avlanması dönemidir. Geniş anlamda ise hükümeti yıkmaya çalışan veya muhalif olanlara karşı verilecek cezalarda yeterince delil olmadan kendini savunamayacak insanlara karşı sürek avı yapmaktır.

McCarthy bazı kamu görevlileri ve devlet görevlisi olmayan kişilerin komünist olduğu suçlamasında bulunarak şüphe meydana getirmiş ve derin araştırmaların yapılmasını emretmiştir. Basını ve medyayı kullanarak suçlamalarını abartmıştır, böylece toplum onun önderliğini takip eder hale gelmiştir. McCarthy, 9 Şubat, 1950’de (Abraham) Lincoln Günü kutlamasında Wheeling, West Virginia’da yaptığı normal bir konuşmada komünizm karşıtı savaşını Dışişleri Bakanlığı’nda çalışan 205 kişinin isminin komünist olarak bir listede elinde olduğunu söyleyerek başlatmıştır. Esasında, pek çok Amerikalı siyaset bilimciye göre bu bir Federal hükümet projesiydi, daha sonra ulusun tamamını bu savaşın içine katarak düzenlenmiştir; ekonomik müeyyideler ve vatanseverlikle McCarthizm etkisi arttırılmış ve McCarthizm adaletsizlikleri güçlendirilmiştir. Böylece devletin yetkisi kullanılarak uygulamaya konulacak planlar yayılmış ve meşrulaştırılması mümkün hale getirilmiştir. Başkan Eisenhower’ın seçilmesi, Kore Savaşının sona ermesiyle ABD normalleşmeye dönmüştür. Fakat McCarthy’nin meydana getirdiği korku atmosferi neredeyse bir on yıl daha devam etmiştir. Siyasi atmosferden dolayı pek çok Amerikalı uzun yıllar ne hükümeti eleştirebilmiş, ne de herhangi bir kuruluşa özellikle sol görüşte olanlara katılmamıştır. Bu dönemde; kongre dinlemeleriyle, sadakat programlarıyla ve fişlemelerle pek çok masum insanın hayatı acılarla mahvedilmiştir. Nihayetinde, McCarthizm soğuk savaş döneminin en kötü yönü ve yetkinin en kötü şekilde suiistimal edilmesinin en kötü misallerinden birisi olarak tarih sayfalarına geçmiştir.

McCarthy’i Hükümet Operasyonlarıyla ilgili Senato Komitesinde başkan konumuna getirmiştir. McCarthy konumunu kötüye kullanarak kendisinin yenilmez adam olduğu etkisini etrafa yaymıştır. Ona karşı çıkan her kim olursa olsun en azından hain ya da daha kötü bir isimle damgalanmıştır.

McCarthizm Dönemi ve Ferdi Hürriyetler

1949-1954 yılları arasında ABD’de komünizm tehlikesine karşı iç güvenliği korumak adına binlerce kişi işini kaybetmiş, hapse atılmış veya başka yollarla cezalandırılmıştır. Amerikan hukuk tarihinde bu yıllar ferdi hürriyetlerin mahvedildiği, yanlış yönlendirildiği zaman dilimi olarak ele alınmaktadır. Bazı yazarlara göre bu dönem 1946’dan 1956’ya kadar on yıl sürmüştür. Gerçekte ise komünistleri avlama (fişleme) 1930’ların başlarında ortaya çıkmıştır. Bu dönemde, Amerikalı komünistler işçi sendikalarını organize ederek ve faşizme karşı kavga ederek güç kazanmışlardır. Devam eden yıllarda ise komünistlerin kuvvetlenmesini engellemek ve yıkmak için acımasız bir seviyede siyasi baskı uygulanmıştır.

1940 yılında Kongrenin yasalaştırdığı Yabancının Kaydolma Yasasıyla (The 1940 Alien Registration Act), Birleşik Devletler ’de 14 yaşından büyük oturumu olan tüm yabancıların kişisel, iş durumu ve siyasi inançlarıyla ilgili detaylı bildirimde bulunması zorunlu kılınmıştır. Dört ay içinde 4.741.971 yabancı kayda geçirilmiştir. 1940 yılında Smith Yasası ile hükümeti kuvvetle devirmeyi öğretmek veya tavsiye etmek planını kurmak veya bu şekil bir hükümeti devirmeyi bir grup tavsiye ediyorsa bu suç sayılmıştır. Bu yasa geleneksel ferdi hürriyetler ve siyaseten muhalif olma için bir tehdit olarak kabul edilmiştir. Nedeni ise Federal hükümet yasayı diğer hedefler için kullanır hale geldiğinden dolayıdır.

1940’larda Demokratik Partiden Nevada Senatörü olan Pat McCarran komünizm aleyhtarı bir kişi olarak Senato İç Güvenlik Alt Komitesini şekillendirip yönetmiştir. Ayrıca, Amerikalı Olmayan Faaliyetlerin Evi Komitesine bireylerin şüpheli, vatanseverce olmayan faaliyetlerini araştırma görevi verilmiştir. Hükümeti değiştirmeye çalışan kişileri bulup etkisiz hale getirmenin en etkili aracı da bu olmuştur.

1945’lerin başında FBI Komünist Parti hakkında bilgi toplamaya başlamıştır. 1946 yılında Chicago Barosu konuşmasında Adalet Bakanı Tom Clark Amerikan hürriyetlerini yıkanların savunulmasıyla ilgili olarak avukatlara bir uyarı vermiştir. 1952 yılında Cumhuriyetçilerin seçimi kazanması McCarthy’i Hükümet Operasyonlarıyla ilgili Senato Komitesinde başkan konumuna getirmiştir. McCarthy konumunu kötüye kullanarak kendisinin yenilmez adam olduğu etkisini etrafa yaymıştır. Ona karşı çıkan her kim olursa olsun en azından hain ya da daha kötü bir isimle damgalanmıştır. Federal Hükümet, Komünist Partisi üyelerine karşı tahkikat başlatmıştır. 1948 Temmuzunda Komünist Partisinin tepe 12 yöneticisi Smith Yasasına göre Adalet Bakanlığınca suçlanmıştır. Suçlama ise hükümetin değiştirilmesini (yıkılmasını) ve Komünist Partisini bu gaye için organize etmenin planlamasını yapmak olmuştur. Bir Federal büyük jüri, birisi hasta olan 12 kişiye karşı suçlamaları geri iade etmiştir. Ocak, 1949’da başlayan dava ile 11 kişi 9 ay New York’ta yargılanmıştır. FBI savunmada bulunan 5 avukatı takip altına almıştır. 14 Ekim, 1949’da 11 kişi jüri tarafından suçlu bulunmuştur. Davalıları cezalandırmadan önce Hakim Harold Medina 5 avukatı davayı engellemek, olayları kaşıma, sağlığına zarar verme ve yanlış bir davaya sebebiyet verme planı yapmaktan dolayı yargılama yaparken aşağılamaya başlamıştır. 1950’lerde ABD hukukunda bu mahkemenin kararı ve 5 avukata karşı uygulanan disiplin usulleri en önemli olay olmuştur.

1950’lerde Amerikan Barolar Birliği, komünistleri savunanlara karşı düzenli olarak kararlar almış ve komünistleri savunan avukatlara karşı yerel disiplin uygulamaları yapılması tavsiyesinde bulunmuştur. Türkiye’de DP’lileri savunan avukatlara karşı İstanbul Barosu’nun yaptığı ne kadar da benziyor değil mi! Amerikan Ferdi Hürriyetler Birliği komünistleri savunmadığı için bu dönemde itibarını kaybetmiş ve zayıf bir toplumsal kuruluş haline gelmiştir. Bu dönemin önde gelen davalarına bakacak olursak;

Dennis v. United States (1951), Bailey v. Richardson (1951), ve Yates v. U.S. (1957) kararları McCarthy dönemi davalarının en önemlileri olarak karşımıza çıkmaktadır. Dennis v. United States (1951) davasında 1940 tarihli Smith Yasasına dayanılarak verilen cezaları Yüksek Mahkeme onaylamış ve Yasayı da Anayasaya aykırı bulmamıştır. Smith Yasası, Birleşik Devletler’in fiziki güç kullanılarak yıkılmasının anlatılıp ifade edilmesini kişiler açısından yasaklayan bir Yasaydı. Mahkeme, bu davada “açık ve mevcut tehlike” (clear and present) kriterini kullanmıştır. İlgili Yasa 20 yıla kadar hapis cezası öngörmekteydi. Eugene Dennis ve 11 Amerikan Komünist Partisi üyesi, Smith Yasasını ihlalden ceza almışlardır. Davalılar, ABD Anayasanın I. Değişikliği Maddesine dayanarak konuşma özgürlüklerinin sınırlanamayacağını iddia etmişlerdir. Mahkeme ise, Hükümetin kuvvet ve şiddet ile sona erdirilmesini (planlamanın), kesinlikle konuşma özgürlüğünün sınırlanması için yeterli bir sebep olduğunu ifade etmiştir. Yüksek Mahkeme, Mahkeme’nin önceki hakimlerinden Holmes ve Brandais’in tavsiye ettiği “açık ve yakın tehlike” testini uyarlayarak bu davada kullanmıştır. Pek çok hukukçu ve sivil özgürlüklerin savunucusu gruplar, Dennis ve arkadaşlarının harekete geçmelerinden değil, fikirlerinden dolayı cezalandırılmış olduğunu ifade ederek davayı eleştirmişlerdir. Bu kişiler, Stalin, Marx, Engels ve Lenin’in kitaplarını öğrettikleri için uzun yıllar hapis cezasına çarptırılmışlardır. Bu davayla Komünist Parti neredeyse tamamen ABD’de sona erdirilmiştir ve ABD Anayasanın I. Değişikliği Maddesinde yer alan ifade hürriyeti (konuşma özgürlüğü) büyük bir darbe almıştır. Son tahlilde, ceza alan davalıların eylemlerinin konuşma ve kitap okumaktan başka bir faaliyette olmadığı da açıkça ifade edilmiştir.

Bailey v. Richardson (1951) davasında,  Yüksek Mahkeme, dörde dört kararında (!) Washington D. C. Temyiz Mahkemesi’nin Hükümetin çalışanlarını politik veya inançlarından dolayı işten atabileceğini belirten kararını onaylamıştır. Başka bir ifadeyle, Yüksek Mahkeme, McCarthy döneminin ekonomik yaptırımlarına onay vermiştir. Böylece, FBI ya da Kongre Araştırma Komitesi insanları şüpheli olarak belirledikten sonra, geriye sadece bunların işten atılması kalıyordu. Bu planın içinde Harvard’dan Hollywood’a kadar pek çok kuruluş yer alarak çalışanların işine son vermiştir.[1]

Nihayet, Yates v. U.S. (1957) davasında Mahkeme, bire karşı altı oyla, Smith Yasasını dar yorumlayıp, pek çok Komünist Parti üyesinin almış olduğu cezanın anayasaya uygun olmadığına karar vermiştir. ABD’li hukuk tarihçisi Belknap’a göre bu karardan sonra artık kimse komplo teorisi kurularak cezalandırılamayacaktır. Böylece, Smith Yasası, komünist karşıtlığı görevini tamamlamıştır.  Noto v. U.S. (1961) ile de Mahkeme, yeterli delil olmadığı gerekçesiyle Smith Yasası altında verilen ceza mahkumiyeti kararını iptal etmiştir. Son olarak ta Brandenburg v. Ohio (1969) davasıyla, ABD Yüksek Mahkemesi her türlü fikri ve hangi seviyede olursa olsun radikalizmi yasaklayan bütün yasaları, ifade hürriyetini engellemekten ABD Anayasasına aykırı bulmuştur. ABD Yüksek Mahkemesi teknik olarak kanunları iptal edememektedir, sadece anayasaya aykırı olduğu tespitini yapabilmektedir. McCarthy döneminde, Yüksek Mahkeme sırf komplo teorileri ile delilsiz bir şekilde pek çok insanın hayatının kararmasına seyirci kalmıştır. Oysaki mahkemelerin özellikle Yüksek Mahkemelerin asıl ve en önemli görevi kriz dönemlerinde ferdi hürriyetleri koruyabildiği, ak ile karanın karışmasını engelleyebildiği ölçüde ortaya çıkar. Maalesef ABD Yüksek Mahkemesi’nin kriz dönemlerinde 11 Eylül 2001 olayları sonrası davalarda olduğu gibi pek başarılı bir sınav vermediği ve aynı hataları tekrarladığı görülmüştür. McCarthy döneminin kararları da anayasa hukuku tarihinde yargısal aktivizmin negatif örnekleri arasında yerini almıştır. Oysaki o dönemin davalıları olan komünistleri; komplo teorileri, FBI ve devletin elinden kurtarabilecek tek kurum belki de Yüksek Mahkemeydi.

Bize Gelecek Olursak... 

Belki de böylesi meseleleri çözmek için hukuk devletinde (hukukun üstünlüğüne giden bir yolda) yapılması gereken ilk şey; 15 Temmuz, 2016’dan sonra Hakikat Komisyonlarının kurulması olmalıydı. Böylece gerçek başrol oyuncuları ve masumlar birbirinden ayırt edilebilirdi. İftiraların önüne geçilebilirdi. Bu anlamda bu ülke hala 1960, 1971, 1980 ve 28 Şubat ile yüzleşmemiştir. Tekrar etmiş olayım: Geçmişle yüzleşmeden geleceği kuramazsınız.  Anglo-Saxon hukukunda özellikle son yıllarda bununla ilgili pek çok uygulama karşımıza çıkmaktadır. Özellikle geçiş döneminde yeni bir sistem inşa etmeden önce geçiş dönemi adaleti (transitional justice) dediğimiz uygulamaları incelemeye değer görmekteyiz. Bu ve benzeri dönemlerde Senatör McCarthy gibi şahsi istikbalini elde etme peşine düşerek tüm değerleri hiçe sayan kişileri ancak ve ancak hukukun üstünlüğüne inanan hür fertleri baş tacı ederek kuracağınız hakikat komisyonlarıyla bertaraf etmiş olursunuz. En kısa zamanda adalet ve eşitliğin bu ülkede ve tüm dünyada inşa edilerek yeryüzüne huzur dolu güzel günlerin gelmesi arzusuyla…

---

Kendisine dokunulmayan umursamazlar güruhu

Bunlar genelde her devrin adamıdırlar. Millet tabiriyle gelene gidene ağam paşam diyen tiplerdir. Onlar için bu dünyada sadece elde edilecek menfaat vardır, gerisi teferruattır. Her türlü oyunun içinde yer almaya da razıdırlar. Yeter ki menfaatleri heder olmasın. Yalan hedefe varmak için her şekilde söylenen bir araçtır. Her daim konumlarını hükmedenlere itaatle sağladıklarına inanan zavallılardır. Hangi sistem gelirse gelsin hep ayakta kalıp ahkâm keseceklerine inanırlar. Onların en tehlikeli düşmanı dürüst ve adil insanlardır. Öylelerinin olduğu yerde barınamayacaklarını çok iyi bilirler. O nedenle mert ve adil insanların ayaklarını kaydırmak için her zaman rol almaya hazırdırlar, yeter ki işin sonunda menfaat elde edecek olsunlar. Onlar için yalan ve gerçek yani hakikat ve küfür arasında hiçbir fark yoktur. Nihai hedef çıkar olduğu için nerede nasıl olursa olsun en önemli şey odaklandıkları emelleridir.

Bu vatanın mert ve adil dürüst insanlarını harcamak gerektiyse bir otomobilden alacakları indirim için her türlü kahpece kurulmuş kumpasların altına bile imza atmaktan çekinmezler. Yeter ki menfaat elde etsinler. Oysaki bumerang etkisi dediğimiz (Avustralya yerlilerinin kullandığı el silahından mülhem) zulmün duvarları yıkıldığında Hakkın ateşi ilk bu zavallılara dokunacaktır. Her ülkede en tehlikeli ve sinsi grup bunlardır. Dördüncülerden bile daha tehlikelidirler. 15 Temmuz hain darbe girişimi ve devamında yaşanan her türlü hadise de en çok kullanılan ak ile karayı karıştırmada (mixer modeller) rol alan mahlûkların güruhudur. Namussuzluğu hayat felsefesi edinmiş bu güruhun kimi nerede ne zaman hangi yalanla vuracakları bilinmez. Bunlar, adalet kavgası yapanların hızını kesmek için bire bir algı oyunlarında köleliğe talip olanlardır. Bunları dördüncü grubun ikinci kısmından ayıran en büyük fark; onlar gibi oyunun içinde değildirler. İstenildiğinde menfaat karşılığı oyuna dâhil olanlardır. Ayrıca, dördüncü grubun ikinci sınıfında olanlar esirdirler. Kendi iradeleri yoktur. Zalimle beraber hareket ederek kendini kurtarmaya çalışırlar. Ama unutmasınlar, vuran vurulur! Elbette, oynanan her oyun onu kurana geri döner. Ne zaman mı? Onu Allah bilir!

Mazlumun ve kadre uğramışların yanında yer alanlar

Maalesef, günümüz Türkiye’sinde sayıları çok az olan ve her ülkede eğitim sisteminin özellikle hukukçuların bu ruha göre yetiştirilmesi gereken mümtaz şahsiyetli insanların durduğu yer. Onların hayatının gayesi hep adalet, iyilik ve başkalarının hakkına el uzatmamak olmuştur. Onlar, insanlara inançlarından dolayı ayrımcılık yapmazlar. İşin ucunda kendisi ve ailesi zarar görecek olsa bile Hakkın ve adaletin çizgisinden kopmazlar. Bunlar, zaman zaman bu tavırlarından dolayı zulme uğrayanlarla birlikte zulme uğratılsa da her daim ayakta kalırlar ve hayırla yad edilirler. Onlar için günlerin kolay ve zor olması diye bir ayrım yoktur. Burası imtihan dünyasıdır. Tek hesap verecekleri merciin Allah olduğunu çok iyi bilirler ve elbette en büyük hesap görenin onlar adına hesapların en güzelini göreceğini bilirler.

Korkaklar ve Kahramanlar

Zulme uğradığı halde sesini çıkarmayanlar esasında kader planında geçmişte yaptıklarının cezasını çekmektedirler. Ve büyük bir ihtimalle hala oyunun içinde olanlardır. Veya hala saklayacakları bir şeyleri varsa, oyunu bozmaktansa sona ermesini beklerler, kendi oyunlarını sahneye koymak için. Bunlarla ilgili en büyük problem ise kendisinin zulme uğradığını gösterip sesini sonuna kadar çıkaranların da bunların arasında olmasıdır. Sinsice vaktini ve yerini kollarlar. Kahramanlar sahneye çıktığında arkasına sıra olarak sahte kahramanlık naraları atarlar. Haksızlık karşısında susan dilsiz şeytandır!

Zulmün karşısında kaleler gibi dimdik ayakta duran kahramanlar. Zamanı geldiğinde mazlum adına hakkını herkesten alıp hesap soracak yiğit insanlardır. Onlar için bu ülke ve insanlarının dertleri vardır. Bumerang etkisinin hukukta en çok geçerli olduğu yer bunlar içindir. Bilirler ki, Allah haklarını teslim edecektir. Dünyanın neresinde olursa olsun buna hep böyle inanmışlardır. Allahçılık (haşa) rolü oynayanların kaybedeceğini çok iyi bilirler. Şunu da bilirler; zalimler hangi taklaları atarsa atsın, bir gün minderde takla atacak yer kalmayacaktır! Üçüncü sınıfın birinci kısmı ile bunları karıştıranlar çok büyük bir hata işlemektedirler. Bunların saklayacak bir şeyleri yoktur. Allah ve Hakikat vardır onlar için. Zulmün karşısında susup beklemezler. Kur ’ani anlayışa uygun olarak namaz ve sabırla Allah’tan yardım isterken mücadelelerini de en güzel şekilde yapmaya çalışırlar. Onlar için geleceğin anahtarı yalansız olmak ve paylaşmak üzerine kuruludur. Hiçbir insana haksızlık yapmamak üzerine hayatları kuruludur. Zafer ve mağlubiyetten öte her daim mücadeleye devam ederler.

Hakikat komisyonlarının çalışmaları halka açık bir şekilde yapılmalıdır ve daha sonra sansürsüz bir şekilde yayınlanmalıdır. Vatan evlatlarının gençliğini çalanların ve aldatıldığını söyleyenlerin gerçek hikâyeleri böylece tüm çıplaklığıyla ortaya konulmuş olsun ki adalette yerini bulsun.

Zalimler ve yardımcıları

Adı ne olursa olsun bu ülkenin güzel insanlarına karşı art niyet besleyen ve bunu organize şekilde icra eden yapılarla bilerek birlikte olup ve kasti olarak ak ile karayı birbirine karıştıranlardır. Hele bunların içinde bir de öyleleri var ki, dün onlara esir olmuş, bugün kendisini kurtaramadığı için masumlarla oynamayı marifet sayan zavallı hayvancıklar. Hayvandan bile daha aşağı olan bu yardakçılar, zalimler kadar bile cesarete sahip değildirler. Bumerangın en sert dokunacağı perde arkasında kendisini sakladığını zanneden bu mahlûklar olacaktır. Oyunların hepsi biter ve bir gün bütün perdeler açılır, herkes seyircinin karşısına çıkmak zorunda kalır.

Çözüme doğru

Hukuk devleti veya hukukun üstünlüğüne giden bir yolda yapılması gereken ilk şey; Hakikat Komisyonlarının kurulması olmalıdır. Yani geçmişle yüzleşmeden gelecek kurulamaz. Bu komisyonların esası samimi şekilde insanların bildiklerini anlatabileceği şekilde hukuki düzenlemeler yapmak üzerine olmalıdır. Hakikat komisyonlarını etkili şekilde faaliyet gösterebilmesi için çok önemli dört saç ayağı olmalıdır; ilki ta en baştan beri suç örgütü şeklinde çalışan organize yapıların gerçek gayesinin ne olduğunu bildiği halde içinde yer alanlar ve yardıma devam edenler en ağır cezaya çarptırılmalıdır. İkincisi ise masum olduğu halde gençliğini suç örgütü şeklinde çalışan organizasyonlara kaptıranların hakkının verilmesidir. Tazminat komisyonlarıyla bu çok rahat bir şekilde sağlanabilir.

Bu şekilde birinciler negatifliğin yani cezalandırılmanın en kötüsüyle, ikinciler ise ödüllendirmenin en iyisine muhatap olacaklardır. Üçüncüsü ise her ne şekilde olursa olsun darbe ve benzeri kalkışmaları hangi dönemde kim adına olursa olsun bilenler ve katılanlar yani bu millete silah çekenler hiçbir şekilde affedilmemelidir. Dördüncüsü ise kasti yani bilerek ak ile karayı birbirine karıştırıp hakikati örterek durumdan maksimum fayda sağlayanlar, bunlar zaten bir anlamda bu işin içinde en derin şekilde olup başrol (main actors) oynayan ortaklar demektir. Hakikat komisyonları zaten en çok bu gibilerin gerçek yüzünün ortaya çıkmasını sağlayacaktır. Bunlar yüzünden gençliği çalınanlar bilerek (bu yapıyı temizlemek yerine) kurban edilmektedirler. Bunlar gençliği çalınanları kurban ederek göz boyama algısını gerçekleştirmektedirler.

Hakikat komisyonlarının çalışmaları halka açık bir şekilde yapılmalıdır ve daha sonra sansürsüz bir şekilde yayınlanmalıdır. Vatan evlatlarının gençliğini çalanların ve aldatıldığını söyleyenlerin gerçek hikâyeleri böylece tüm çıplaklığıyla ortaya konulmuş olsun ki adalette yerini bulsun.

Esasında klasik bir tabirle, parayı takip ederseniz gerçek suçluların kim olduğunu ve bu şekilde çalışan yapılardan kimlerin nasıl faydalandığını yani yapıda lider olanlar ve kandırılanların kimler olduğunu kolaylıkla ortaya çıkarmış olursunuz. Belki de bu ülkede bu tip yapılara karşı savaş verirken en önemli şeyin liderler kadrosu olduğunu, gariban ve aldatılanları korumanın devletin ve hukukun en önemli görevi olduğunu asıl prensip olarak belirleyip örgütlü suçlarla mücadele etmenin zamanı gelmedi mi?!.. Ne yazık ki bu tip meseleler bilerek griftleştirilerek kronik hale getirilmektedir. En kısa zamanda adalet ve eşitliğin bu güzel ülkede ak ile kara karıştırılmadan inşa edilmesi arzusuyla tarihe bir not düşmüş olalım.

Günümüz anayasal demokrasileri en azından teoride kontrol ve denge mekanizması üzerine kuruludur. Bunun anlamı ise devleti oluşturan üç kuvvetin-yasama, yürütme ve yargı- birbirinden bağımsız olmasa bile birbirini kontrol ederek sistemi denge halinde tutmaya çalışmasıdır. Bu sayede milleti oluşturan bireyler Leviathan’a karşı ezdirilmemiş, korunmuş olacaktır. Elbette her daim teori ile pratiğin birbirinden farklı işlediği gözden uzak tutulmamalıdır. Teori ve pratik arasındaki makas açıldıkça ilgili devlet veya hükümet hukuk devleti anlayışından gittikçe uzaklaşmaktadır. Bu nedenle şeffaf yönetimler de hesap verilebilirlik en önemli prensiplerden birisidir. Bir diğer önemli ilke ve bireyler açısından uluslararası hukukta da kabul edilen “gerçeği araştırma hakkı” (the right to the truth)’dır. Gerçeği araştırma hakkı; herhangi bir devletin insan hakları ihlallerinde kişilere, mağdurlara ve onlara gerçekleşen ihlallerle ilgili tüm detayları içeren bilgileri sunmasıdır. Bunun bir diğer anlamı da şudur; hakkı ihlal edilen kişinin ona o süreci yaşatanları ortaya çıkarma ve adaletin önünde hesap vermesi imkanına kavuşturulması noktasında her türlü araştırmayı yaparken devletçe veya yetkililer tarafından destek görmesidir. Bu destekler sadece kelimelerle yazılı metinlerde yer almamalı, aksine hukuken fiiliyatta gerçekleşiyor olmalıdır. Yoksa bizim uygulamamızda olduğu gibi (mesela Bilgi Edinme Hakkı Kanunu) “sır” istisnasının altına saklanarak her türlü gerçeği ters yüz edebilir ve gerçeğin araştırılmasını engelleyebilirsiniz.

Gerçeğin araştırılmasında günümüz uygulamasında genelde hakikat komisyonları (truth commissions) kurularak gerçekleştirilmektedir. Ayrıca gerçeği araştırma hakkının doktrinde geçmişte yaşanan insan hakları ihlallerinin giderimi için geçiş dönemi adaletiyle ilgili olduğu dile getirilmektedir. Nihayetinde uygulamada bu hususta çok net bir hukuki düzenleme bulunmamakta ise de ilgili devlet yetkililerinin adalete ne kadar inandığıyla ilgili olarak şüphesiz gerçeğin o oranda ortaya çıkacağıdır. Hakikat (Gerçeklik) Komisyonlarına örnek olarak; Bolivya, Uganda, Arjantin, Güney Afrika ve Almanya’nın Doğu Almanya’daki insan haklarıyla ilgili olarak iki defa hakikat komisyonları kurduğunu sayabiliriz. İskandinav ülkeleri ise yerli halklara karşı yapılan adaletsizlikleri araştırıp gidermek için Sami Uzlaşma komisyonları kurmuşlardır.

Hakikat komisyonları iki ana görevi eda etmektedirler: Gerçeği ortaya çıkarmak ve mağdurun mağduriyetini gidermek mağdur ve mütehakkim (mazlum ve zalim) arasında arabuluculuk yaparak uzlaşmayı sağlamaktır. Maalesef günümüz Türkçesinde helalleşme bazen teoride bazense pratikte yanlış olarak algılanmakta ve uygulanmaktadır. Oysa bu milletin geçmişinden gelen kültür anlayışında helalleşme önce hakikatin ortaya konulması ve ardından ise mağdurun talep ettiği zararın giderilmesi şeklindedir. Yoksa size yapılan haksızlıkları unutun hakkınızı helal edin, geçmişi karıştırmayın önünüze bakın şeklinde hele hiç değildir.

Ülkemizde hiçbir dönemde (buna 60, 71, 80 ihtilalleri ve 28 Şubat dönemi de dahil) geçmişle bırakın hesaplaşmayı, yüzleşme (facing the past) bile gerçekleşmemiştir. Sadece yukarıdaki elitistler birbirleriyle hesaplaşmış (filler tepişmiş, karıncalar ezilmiş misali), geniş halk yığınları yani bu milletin evlatları her daim hem gerçeği öğrenmekten mahrum edilmiş hem de hakları gasp edilmiştir. Peki, sizce ülkemizde geçmişle yüzleşmeyi engelleyen en büyük etken nedir? Kanaatimiz özellikle son 10 yıldır yaşadığımız tecrübeler göstermiştir ki: BİZİM ADAM denilen kişi her yerde var ve her durumda her ideoloji de ve her inançta kılıktan kılığa girerek dans ediyorsa biz iktidar olduğumuzda BİZİM ADAM a hesap sormuyor veya soramıyorsak geçmiş ile nasıl yüzleşebiliriz?

BİZİM ADAM; o her devrin adamıdır. Onun için her yol mubahtır, yeter ki gaye ve emellerini elde edebilsin. İnsanların hayatlarıyla oynamak, onlarla dalga geçmek onun için hayatın ta kendisidir. Kendisine hesap sorulmayacağının rahatlığıyla her türlü ahlaki ve etik değerleri yerle bir eder. Bizim adam aslında adamlığın daha doğru tabiriyle insanlığın yerle bir edilişinin ta kendisidir. Bizim adam toplumun temelini dinamitleyen, yalan ve nifakın, aldatmanın en merkezinde yer alan kişinin ta kendisidir. Bizim adam her daim yalan ve iftira ile yaşar. Onun literatüründe ırz, namus diye bir kavram yoktur. Bizim adam için her şey helaldir. O nedenle bizim adam namuslu ve ahlaklı insanları sevmez ve istese de sevemez. Onları bulunduğu yerden alaşağı etmek için bizim adamın elinden gelen her türlü ahlak dışı yöntemlere başvurması normal ve sıradan gündelik bir meşgaledir. Bizim adam özünü yitirmiş toplumlar da her türlü işe en müsait adamdır. Bizim adamı her yerde her ideolojide görebilirsiniz; devrin şartlarına göre liberal, sosyalist, dinci veya İslamcı olarak görebilirsiniz. Aslında bizim adam eyyamcının ta kendisidir.

BİZİM ADAM; gerçekle yüzleşme veya hesap verme durumu ortaya çıktığında en şeytani yöntemlere başvurmaktan asla kaçınmaz. İlk olarak kendisinin elitist ve seçkin bir kişi olduğunu, bu nedenle yaptıklarından sorumlu tutulamayacağını ve yaptıklarını sadece beraber olduğu ve çalıştığı kişilerin menfaati için yaptığını iddia eder. Aynı zamanda birlikte çalıştığı kişilere, namuslu insanlara karşı yaptığı haksızlıkların hak edilmiş bir davranış olduğunu, namuslu insanların onlarla mücadele ettiği için bu duruma düşürüldüğünü ileri sürer. Oysaki gerçek kendi ahlaki düşkünlüğünü, kalitesizliğini ve suçlarını örtbas etmek için hukuk ve ahlak dışı davranışlara ve eylemlere başvurmuştur. Bizim adam gerçekte yalanın ve aldatmanın zirvesini tutan kişiden başkası değildir.

BİZİM ADAM’dan kurtulmak mümkün mü? Ancak ve ancak hukukun üstünlüğüne dayalı bir hukuk devleti eliyle anayasal cumhuriyetin inşasıyla mümkündür. O sistem de kimse kimsenin efendisi değildir. Efendilik ancak liyakat ve çalışmayla olur; efendi olan kimseye efendilik taslamadığında efendi sayılır. Geçmiş ile yüzleştiğimizde ve geçmişin hesabı sorulduğunda ancak o zaman bizim adamdan kurtuluruz. Bizim adam hukuk devletinin önündeki en büyük engeldir. Liyakate dayanan, kapalı kapılar ardında alınan kararlarla insanların hayatıyla oynanmadığında bizim adam belasını defetmiş oluruz. Bizim adam ve onu sevenlerin en nefret ettiği insan modeli herkesin adamı olanlar veya hiç kimsenin adamı olmayanlardır.

Bizim Adamın değil Herkesin veya Hiç Kimsenin Adamı olmayanların, aldatanlar ve aldatılanların değil, aldatmayanlar ve aldatılmayanların dopdolu olduğu bir memleket sevdasıyla yarınlar elbet bizimdir elbet…Zalimler ve onların yardakçıları için yaşasın Cehennem!..Çünkü suça azmettirenler de suçlu gibi mesul tutulurlar. Essebebu kelfail fehvasınca...Bilinen bir hukuki kaidedir: Nefret suçunda zamanaşımı işlemez...

Peki, bu yeni duruma rağmen herhangi bir kurum veya mahkeme anayasa mahkemesinin kararını uygulamıyorum veya temel hak ve hürriyetlerle ilgili olsa bile geriye yürümez deyip reddederse ne olur? Nitekim maalesef bunun örneklerin ülkemizde giderek arttığı görülmektedir. Bu noktada kimin iktidarda olduğunun hiçbir önemi yoktur. Kim iktidarda olursa olsun mevcut sistemde anayasa mahkemesi kararları tanınmayacak ise hukuk güvenliği nasıl sağlanacaktır? Yarın bir aklı evvel çıkıp derse (367 başörtüsüyle ilgili talihsiz kararda olduğu gibi) anayasayı ihlal suçu cebir ve kuvvetle işlense de AYM kararlarını uygulamayarak anayasayı aynı şekilde askıya almış olmuyor musunuz? Siz ülkenin en yüksek mahkemesinin kararlarını tanımayarak ve uygulamayarak, “halkı kin ve düşmanlığa tahrik, halkı kanunlara uymamaya tahrik, Türklüğü, Cumhuriyeti, devletin kurum ve organlarını aşağılamış” olmuyor musunuz? AYM devletin bir kurumu değil midir? Ayrıca adaleti engellemiş olmuyor musunuz? Bir yerde kullanmış olduğum ifadelerimden müsaadenizle alıntı yapmak isterim:

“AYM kararları, Anayasanın 153. maddesi mucibince herkesi bağlar. 2012 yılında kabul edilen bireysel başvuru yoluyla AYM kararlarının geriye yürümezliği artık fiilen ve yasal olarak kadük hale gelmiştir. Nitekim AYM twitter kararıyla da bu durum artık netleşmiştir. Bu nedenle verilen kararlar artık herkesi ve her kurumu bağlamaktadır. Eğer aksi iddia edilecekse AYM’nin iptal kararlarından sonra hakları gasp edilen her bir bireyin tek tek ilk derece mahkemelerinde dava açmasını beklemek ve yıllarca süren davalar neticesinde hakların geri alınması gibi bir absürt durum ortaya çıkacaktır. Bu durumun da hukuk devletini yıkan, bürokratik hantal devlet yapısına giden yolu açacağı ortadadır. Şöyle bir örnek verecek olursak durumun vahameti daha iyi anlaşılacaktır: Deprem nedeniyle OHAL ilan edilen illerden birinde KHK ile görevine son verilen bir akademisyen kişi görevine iade edildiğinde, AYM’nin bu kararına dayanarak uğradığı zararlar nedeniyle maddi-manevi tazminat davası açabilecek ve aynı görev yerinde görevine devam edebilecektir.

Başka bir örnek daha farz edelim; karşılıksız çek nedeniyle hapiste olan bir kişi, karşılıksız çekin karşılığı olan kanun maddesi AYM tarafından iptal edilmiş olduğunda, AYM norm denetim kararları geriye yürümez deyip hapiste kalmaya devam mı edecektir? Kanunun iptalinden sonra veya aynı gün o eylemi gerçekleştirenler ise dışarıda özgürce hayatına devam edecektir. Nitekim 12 Ocak 2023 tarihinde RG’de yayınlanan kararla AYM akademisyenlerin çalıştıkları yerlerden başka yerlere gönderilmesiyle ilgili kanun hükmünü de oybirliğiyle iptal etmiştir. Eğer AYM kararını uygulamamak için aksi iddia edilecekse, önce bireysel başvuru hakkı kaldırılmalı, ardından AYM lağvedilmelidir.”

Bu kanaatimizi/düşüncemizi gerekçelendirmeden önce anayasal yargı denetiminin gerekli olup olmadığı ve bununla ilgili birkaç meseleye temas etmek isteriz. Modern anlamda anayasal yargı denetimi İngiltere’deki Bonham kararını saymazsak (1612 tarihli, modern dönem denilemez) ABD’de Marbury v. Madison (1803) davasından önce ABD eyalet mahkemeleri şu davalarda anayasal yargı denetimi yaparak yasaları Anglo Sakson hukuku veya anayasaya aykırı bulmuştur: Paxton’s Case of the Writ of Assistance (1761), Ham v. M’Claws (1789), Bowman v. Middleton (1792), Lindsay v. Commissioners (1796).[1] Chisholm v. Georgia (1793), Ware v. Hylton (1796), Cooper v. Telfair (1800) davalarında ABD Yüksek Mahkemesi Marbury v. Madison’dan önce de anayasal yargı denetiminde bulunmuştur. Marbury v. Madison davasını önemli kılan ise ilk dava olması değil, anayasal yargı denetimini manifesto halinde açıklayan ilk dava oluşudur.[2]

Modern dünya da anayasal yargı denetimi ABD Anglo Sakson hukukundan mülhemle Hans Kelsen aracılığıyla Avrupa’ya taşınarak farklı bir hale sokulmuştur. Mesela Fransa’da 2010 yılından sonra somut norm denetimi başlamış ve bireyler Anayasa Konseyine Danıştay ve Yargıtay safhasından sonra başvurabilir hale gelmiştir. Anglo Sakson hukukunda ise hem özel hukuk hem de kamu hukuku davalarında en yüksek mahkeme anayasal yargı denetimi yapan Yüksek Mahkemelerdir. ABD Yüksek Mahkemesi tavsiye niteliğinde karar verememektedir. Kanada Yüksek Mahkemesi ise Quebec v. Secession Reference davasında olduğu gibi federal hükümet talep ettiğinde tavsiye niteliğinde kararlar vermektedir. Birleşik Krallık’ta ise 2009 yılında kurulmuş olan Yüksek Mahkeme, parlamentonun üstünlüğü ilkesi gereği ABD ve Kanada yüksek mahkemeleri gibi kararlara henüz imza atmamıştır.

Günümüzde gelinen noktada; anayasal yargı denetimi özellikle II. Dünya Savaşı’ndan sonra soykırım nedeniyle azınlıkların haklarını korumak adına güçlenerek yoluna devam etmiştir. Hatta bazı yazarlara göre gelişmiş ülkeler de artık anayasal yargı denetimi azınlıkları korumakta, çoğunlukların hak ve taleplerini görmezden gelmektedir. Anayasal yargı denetiminin amacı bireylerin “temel hak ve hürriyetlerinin korunmasıdır.” Biz de 1961 Anayasası ile kurulan AYM maalesef özellikle kriz dönemlerinde meşruiyetini sorgulatmış, genelde iktidara hâkim olan güç ve eğilimler lehine kararlar çıkartmıştır. Oysaki bireylerin temel hak ve hürriyetlerini koruması gereken mahkemeler asıl kriz dönemlerinde cesur davranarak meşruiyetlerini inşa etmeleri gerekir. Sonuçta mahkemenin üyeleri millet tarafından seçilmiş değillerdir, siyasi irade tarafından atanmış kişilerdir.

AYM kararlarını verirken geçmişte olduğu gibi kesinlikle yargısal aktivizmde bulunmamalı. Siyasetin alanına girmemelidir. Milletin yani halkın seçmiş olduğu vekillerin çıkarmış olduğu kanunlara mümkün olduğunca dokunmamalıdır. Ancak temel hak ve hürriyetlerin korunması noktasında hareket etmelidir. Anayasa mahkemesi kararları Anglo Sakson hukukunda olduğu gibi (milletin iradesi önce gelir fehvasınca) ilgili kanun maddesinin anayasaya aykırı olduğunu ifade etmeli, AYM kararlarıyla kanun maddeleri iptal edilememelidir. En doğrusu siyasette en son sözü halk girişimi kurumuyla yeterli miktarda imza toplayarak halk söylemelidir. Bu şekilde siyasi iktidarları seçen halkın yönetime katılımı ve denetimi süreklilik arz edecektir.

Uzun ömürlü ve adalet dağıtan anayasa ancak ve ancak halkın katılımı ve anayasa yapıldıktan sonra da halkın katılımının devam etmesiyle olacaktır. Halk egemenliğine dayanan bir demokrasi ile bu memleketin sorunları çözülebilir. Temsili demokrasi bizi sürekli olarak eninde sonunda aynı çıkmaz sokaklara götürmektedir: Muhaliflerin sesini keseceksin, bizim yaptıklarımızı görmeyenler vatan hainidir. Oysaki siyaset millete hizmet götürmek için yapılan bir yarış olmanın ötesinde bir şey olmasa gerek.

Anayasalar yapılırken kırmızı çizgiler olmamalı. İlla da olacaksa buna halkın çoğunluğu karar vermelidir, kesinlikle siyasetçiler değil. Yeni dünya da laikliğe evet ama laikçiliğe hayır. Maalesef ülkemizde Fransız ekolünden gelen bir yanılsamayla laiklik, laikçilik olarak algılanmakta ve diğer inançlara saldırı moduna bürünebilmektedir. En basitinden Türkiye’deki siyasetçiler ve aydınlar: İslam inancına ait en temel meseleyi bile maalesef gözden kaçırmaktadırlar. Mesela: deprem ve olanların hepsi kaderdir. Olmuş her şey kaderdir. İhmalkarlıklar da gerçekleştiği andan itibaren kaderdir. Ama bu ihmalkarlıkların bir daha yaşanmaması için önlem almak ve hukuken bunların hesabının sorulması için çalışmak ise ayrı bir meseledir. Fakat siz gazeteler de ihmalkarlıkları gösterip bu kader olamaz diye başlık atarsanız, nüfusun % 80’nin inancına bir nevi saygısızlık yapmış ve o konuda bilgisiz olduğunuzu göstermiş olursunuz. Özetle siyasetçilerden ve aydınlardan hitap ettikleri kitlelerin en azından inançları ve hassasiyetleri konusunda bilgili olmaları ve ona göre hareket etmeleri beklenir.

Siyasal İslam veya siyasal İslamcı tabirleriyle siyasette dini değerleri öne çıkaran kişileri nazara vererek İslam inanç ve değerlerine saldırı yapılması da kabul edilebilir olmasa gerek. Gerçek din ile sahtekarlar net çizgilerle ayrılıp belirtilmelidir. Bu hususta en güzel örneklerden birisi olan Hz. Ali (r.a.) ve Hz. Ömer (r.a.) dönemi uygulamaları dile getirilebilir. Ziya Paşa’nın dediği gibi kişilerin sözlerine değil, fiillerine bakılmalıdır. Hz. Ali ile Hz. Ömer’i birlikte kucakladığınız zaman sorunların çok daha rahat hal olduğunu görebileceğiz.

Peki halk egemenliğine dayalı bir anayasal cumhuriyetin inşası nasıl olacaktır? Hali hazırda Türkiye’de hemen hemen herkesin ittifak halinde olduğu meselelerden birisi de: Yeni bir anayasanın acilen hazırlanıp referanduma sunulmasıdır. Bu ülkenin masum ve temiz insanları halk egemenliğine dayalı, dar bölge seçim sistemiyle, doğrudan demokrasinin vazgeçilmez iki önemli saç ayağı olan halk girişimi ve temsilcilerin azlini içeren iki önemli kurumla birlikte yepyeni bir anayasayı çoktan hak etmişlerdir. Günümüz anayasacılığının en önemli meselesi devleti elinde tutan kuvvetlerin ayrılması ve bunlar arasındaki kontrol-denge meselesi olduğu bilinen bir olgudur.

Türkiye’de anayasa hukuku literatüründe artık asli kurucu iktidarın sadece halk olduğu hem öğretide hem de uygulamada net bir şekilde ifade edilmelidir. Tali kurucu iktidarların ise halk girişimi ve temsilcilerin azliyle sadece halktan direktif aldığı, halk için yönetimi emaneten geçici olarak elde tuttukları anlayışı; daha anaokulundan itibaren devletin halka anayasal şuur ve sorumluluk kazandırma görevi çerçevesinde acilen öğretilmesi gereken en önemli meselelerden birisi olduğu unutulmamalıdır. Bu anlamda halka dayanmayan hiçbir yönetimin meşruiyetinin olmadığının su götürmez bir gerçek olduğu da zihinlere ve kalplere yazılası bir realitedir.

Yeni bir anayasada mutlaka üç unsur yer almalıdır. Bunlar; dar bölge seçim modeli, halk girişimi/vetosu, temsilcilerin azli kurumudur. Yeni bir anayasayı yaparken mutlaka bir yol haritası önceden hazırlanmalıdır. Siyasi parti liderleri veya temsilcilerinin bir araya gelerek anayasa konusunda uzlaşmaya vardıklarını belirtir şekilde beyanlar ve düşünceler hangi ülkede olursa olsun, o ülke siyasetinde hala elitist tavır ve düşüncelerin devam ettiğini bariz şekilde ortaya koyan anlayıştan başka bir şey olmasa gerek.

Dar bölge seçim modelinde o ülkede kaç milletvekili parlamentoya seçilecekse seçim zamanı ülke o kadar seçim bölgesine bölünmektedir. Mesela bir ülke parlamentosuna 500 milletvekili seçilecekse 500 seçim bölgesi oluşturulmaktadır. Böylece meclise siyasi liderin baskısı altında olmayan hür fikirli ve cesur yürekli adayların seçilmesinin önü açılmaktadır. Ayrıca seçim barajı da olmadan bağımsız adaylar da meclise kolaylıkla girebilmektedir. Bu görüşün karşısına hemen şu fikirlerle karşı çıkanların mevcut olduğu bir gerçektir: Parçalı bir yönetimde istikrar nasıl sağlanacaktır? Birleşik Krallık ve ABD seçim sistemleri buna gayet güzel örnekler teşkil etmektedir.

Halk girişimi veya vetosu ise halkın beğenmediği yasal düzenlemeleri hatta anayasa değişikliklerinin yapılması için gerekli imzaları toplayarak demokratik yönetime katılımı sürekli ve istikrarlı bir şekilde sağlanabilmektedir. Belirli sayıda imza toplayarak halk değiştirilmesini istediği hukuki uygulamalarla meclisten referandum yapılmasını talep ederek bunu mecburi hale getirmektedir.

Temsilcilerin azli ise halk hangi seviyede seçmiş olursa olsun (ister başbakan isterse milletvekili hatta bazı sistemler de seçilen hâkim ve savcılar) o kişilerin icraatlarını beğenmediği zaman belirli sayıda imza toplayarak ilgili kişiye görevden el çektirilmesi için oylama yapılmasını sağlayabilmektedir. Böylece göreve seçilen kişi görevini hakkıyla yerine getirebilmek için her zaman dikkatli bir şekilde hareket etmek zorundadır.

Bu üç kurum herhangi bir anayasa da yer aldığı zaman sorunların çözüm yeri gerçek anlamda her daim sine-i millet olacaktır. Hatta bu kurumlarla yüksek mahkemelerin verdiği kararlar bile rahatlıkla denetlenebilecektir. Bu üç anayasal kurumu anayasaya derç etmek tam anlamıyla her mevzu da halkın son sözü söyleyebileceği bir sistemi inşa etmek anlamına gelecektir. Elitistler bunun popülizme yol açabileceğini rahatlıkla iddia edecektir: Oysa elitizm yerine popülizm tercih edilebilir bir şey olsa gerek. Halkı hangi siyasi görüş ve ideoloji ikna ediyorsa bir anlamda sistemde son sözü o söylemiş olacaktır.

Bu maddeleri herhangi bir anayasaya madde olarak koymak halka tepeden bakan yönetimlerin sonu anlamına gelebilir. Bu nedenle bu noktada bundan daha önemlisi, anayasayı hazırlayacak olanların niyetinin ne kadar samimi olduğu da bir realitedir. Bir anayasa ile hedef, belli bir grup veya grupların iktidarını tesis edecek veya devam ettirecek köşe taşlarının ikame edilmesi mi yoksa adil bir sistemin inşa edilmesi midir? Günümüzde kabul gören görüşe göre, anayasalar temel hakları ve hürriyetleri garanti altına bireyleri devlet karşısında koruyan belgelerdir. Anayasaların özü, devlet karşısında kişilerin korunmasıdır. Bu nedenle, yeni yapılan anayasanın gayesi millet için adil bir sistemin kurulması, hakların ve hürriyetlerin korunmasıdır. Anayasa ile korunacak haklar ve hürriyetler bu milletin inanç dünyasına aykırılık oluşturacak şeyler olmamalıdır.

Anayasa hazırlanırken geçen dönemde yapılan hatalara tekraren düşülmemelidir; anayasa yapmak sadece bir toplumdaki elitistlerin işi olmamalıdır. Sadece STK’lardan bilgi alışverişinde bulunmak yeterli değildir. Özellikle bizim gibi ülkelerde milleti ne kadar temsil ettikleri bilinen ve hala elitist tavır ve davranışla hareket etme saikinde olunan bir modelleme anlayışının sonucunun ne olduğu ortadadır. Bu nedenle, şimdiye kadar yapılan anayasaların tamamında bu ülkede hep yönetenleri koruma düşüncesi var olmuştur. Bundan dolayı millete danışma ve milletin ruh dünyasını yansıtma gibi bir kaygı olmamıştır. Bu da anayasaların ömrünün kısa olmasına sebebiyet vermiştir.

Yeni anayasa yönetenler için değil, yönetilenler için yapılmalıdır. Bu nedenle hem hazırlanma sürecinde hem de anayasanın kendisinde milletin yönetime katılma araçları mutlaka yer almalıdır. Anayasa, problemlerin çözüm yeri değil, problemleri çözecek yol haritası yani oyunun kurallarını belirleyen bir belge olmalıdır. Ayrıca, anayasa çerçeve, yumuşak (değiştirilmesi kolay) ve ince bir anayasa olmalıdır. Kesinlikle detaycı yani kazuistik olmamalıdır. Özlü ve anlaşılabilir bir dille yazılmalıdır. Maddeler detaylara boğulmamalıdır. Belki de 40 maddelik bir anayasa yeterli olacaktır.

Bir kez daha tekrar edecek olursak: Anayasanın ömrünün uzun olmasını sağlayacak en önemli faktörlerin başında milletin yönetime katılımını sağlayacak dar bölge seçim modeli, halk girişimi/vetosu, temsilcilerin azli ve referandum gibi araçların anayasa da mutlaka yer almasıdır. Anayasa bir ağaç fidesi gibi düşünülmelidir. Onu yaşatacak ve geliştirecek kanalların kesinlikle açık tutulacak şekilde düzenlenmesi bir gerekliliktir. Bu ülkenin yüzyıllardır en büyük derdi olan meselenin; sistem değil insan krizi olduğu şuuruyla maddeler yazılmalıdır. Bu çerçeveden bakıldığında hükümet sisteminin başkanlık veya parlamenter bir sistem olmasının hiçbir önemi bulunmamaktadır. Asıl mesele; getirilen modelin kontrol-denge mekanizmasını tesis edip, sistemin adil bir şekilde çalışarak milletin her bir ferdinin temel hak ve hürriyetlerini korumasıdır.

Daha da önemlisi de meclisin üstünlüğüne dayanan nihayetinde son sözü milletin söylediği bir sistemin inşa edilmesidir. Özellikle yeni anayasa ile siyasetin sadece siyasi partiler aracılığıyla yapıldığı bir ülke görüntüsünden acilen kurtulmamız gerekmektedir. En önemlisi; yeni anayasa ile din, vicdan ve düşünce hürriyeti çok güçlü bir şekilde sağlanıp korunmalıdır. Ümidimiz ve temennimiz; yeni anayasa ile bu ülkede anayasa ve yasaların yönetenlerin hâkimiyeti için değil, millet için yapılmaya başlanması, alt ve üst tabaka (!) arasındaki gelir uçurumunun kapanması, siyasetin sadece elitlerin işi olmadığı, milletin yönetimi sürekli denetleyebildiği bir yapıya kavuşabileceğimiz yarınlar temennisiyle...

Hukuka Güvenin Erozyonu: Kökler ve Dinamikler

Türkiye’de hukuka olan güvenin azalması, birden fazla faktörün bir araya gelmesiyle ortaya çıkmıştır. Yargı bağımsızlığına yönelik algılanan müdahaleler, bu sürecin temel taşlarından birini oluşturmaktadır. Yargı organlarının siyasal otorite karşısında tarafsızlığını koruyamaması, toplumun geniş kesimlerinde adaletin eşit ve öngörülebilir bir şekilde tecelli etmeyeceği inancını pekiştirmiştir. Kamuoyu araştırmaları, yargı sistemine güvenin son yıllarda dramatik bir şekilde düştüğünü ortaya koymaktadır. Örneğin, yargı kurumlarının güvenilirlik sıralamasında alt sıralarda yer alması, bireylerin hak arama süreçlerine olan inancını zayıflatmıştır. Bu durum, hukukun üstünlüğü ilkesinin zedelenmesiyle doğrudan bağlantılıdır.

Yargı süreçlerinde şeffaflık eksikliği ve keyfi uygulamalar, hukuka güven krizini derinleştirmiştir. Özellikle yüksek profilli davalarda verilen kararların, kamu vicdanını tatmin etmekten uzak olması, adaletin siyasallaştığına dair algıyı güçlendirmiştir. Bu bağlamda, yargı kararlarının ideolojik ya da politik saiklerle şekillendiği yönündeki yaygın kanaat, toplumun farklı kesimlerinde adaletsizlik duygusunu körüklemiştir. Hukukun, bireyleri ve toplumu koruma işlevi yerine, siyasal güç mücadelelerinin bir aracı haline geldiği algısı, vatandaşların devletle olan bağını koparmaya başlamıştır.

Politik Kutuplaşma: Hukuk Krizinin Toplumsal Yansımaları

Hukuka olan güvenin azalması, Türkiye’de zaten var olan politik kutuplaşmayı daha da keskinleştirmiştir. Toplum, siyasal görüşlere göre ayrışmış ve bu ayrışma, adalet algısı üzerinde de derin bir bölünme yaratmıştır. Farklı siyasal gruplar, aynı hukuki kararları tamamen zıt perspektiflerden değerlendirmekte; bir grup için adaletin tecellisi olarak görülen bir karar, diğer grup için adaletsizliğin simgesi haline gelmektedir. Bu durum, toplumun ortak bir adalet anlayışı etrafında birleşmesini imkânsız hale getirmiştir. Siyasal söylemlerin kutuplaştırıcı etkisi, hukukun birleştirici bir kurum olmaktan çıkmasına ve toplumsal parçalanmayı hızlandırmasına neden olmuştur.

Bu kutuplaşma, yalnızca siyasal elitler arasında değil, toplumun tabanında da yankı bulmuştur. Sosyal medya platformları, bu ayrışmanın görünür hale geldiği bir alan olarak öne çıkmaktadır. Farklı siyasal gruplar, hukuki süreçlere dair tartışmalarda birbirlerini suçlayıcı bir dil kullanmakta ve bu da toplumsal gerilimi artırmaktadır. Örneğin, bir mahkeme kararının ardından taraflar arasında yaşanan sert tartışmalar, adaletin değil, güç mücadelesinin bir yansıması olarak algılanmaktadır. Bu durum, toplumsal barışın temel taşlarından biri olan ortak adalet duygusunu derinden yaralamaktadır.

Toplumsal Adalet Duygusunun Zedelenmesi

Adalet, bir toplumun bir arada yaşama iradesinin temel taşıdır. Ancak Türkiye’de hukuka olan güvenin azalması, bu temel taşta ciddi bir çatlak oluşturmuştur. Toplumun farklı kesimleri, adaletin kendileri için değil, yalnızca belirli bir grup için işlediğine inanmaya başlamıştır. Bu algı, sosyal eşitsizliklerin ve ekonomik adaletsizliklerin de etkisiyle, bireylerin devlete ve birbirlerine olan güvenini sarsmıştır. Toplumsal adalet duygusunun zedelenmesi, yalnızca hukuki bir mesele olmaktan çıkmış; sosyal, ekonomik ve kültürel alanlarda da derin bir güvensizlik krizine dönüşmüştür.

Bu süreçte, bireylerin hak arama süreçlerinden uzaklaşması dikkat çekicidir. Adalet sistemine olan inancın zayıflaması, bireyleri hukuk dışı yollara yöneltmiş ve bu da toplumsal düzeni tehdit eden bir kaos potansiyelini artırmıştır. Örneğin, vatandaşların mahkemelerden adil bir sonuç beklememesi, alternatif çözüm yollarına başvurmayı ya da haksızlık karşısında sessiz kalmayı tercih etmelerine neden olmuştur. Bu durum, toplumsal sözleşmenin temelini oluşturan hukukun meşruiyetini sorgulanabilir hale getirmiştir.

Hukuk Devletine Giden Yol

Hukuka olan güvenin yeniden tesis edilmesi, Türkiye’nin toplumsal barışını ve demokratik istikrarını güçlendirmek için elzemdir. Bu bağlamda, öncelikle yargı bağımsızlığının yeniden sağlanması gerekmektedir. Yargı organlarının siyasal etkilerden arındırılması, hâkim ve savcıların mesleki özerkliklerinin güçlendirilmesiyle mümkündür. Ayrıca, yargı süreçlerinin şeffaflığını artırmak için teknolojik araçlardan faydalanılmalı; karar süreçleri kamuoyuyla açık bir şekilde paylaşılmalıdır.

İkinci olarak, adalet sistemine erişim kolaylaştırılmalıdır. Hukuki süreçlerin maliyetli ve karmaşık olması, vatandaşların adalete ulaşmasını zorlaştırmaktadır. Bu nedenle, hukuki yardım mekanizmalarının güçlendirilmesi ve mahkeme süreçlerinin hızlandırılması, adalet duygusunu yeniden canlandırmak için kritik adımlardır. Ayrıca, hukuk eğitiminin kalitesinin artırılması, hukukçuların etik değerlere bağlılığını güçlendirecek ve uzun vadede yargıya olan güveni artıracaktır.

Son olarak, siyasal söylemin kutuplaştırıcı etkisini azaltmak için toplumsal diyalog mekanizmaları geliştirilmelidir. Siyasal aktörlerin, adalet gibi evrensel bir değeri kendi çıkarları doğrultusunda araçsallaştırmaktan vazgeçmesi, toplumsal uzlaşıyı mümkün kılacaktır. Sivil toplum kuruluşlarının ve akademik çevrelerin bu süreçte oynayacağı rol, ortak bir adalet anlayışının yeniden inşa edilmesi için hayati öneme sahiptir.

Adalet, bir toplumun ruhudur; bu ruhun yitirilmesi, yalnızca hukuki bir mesele değil, aynı zamanda toplumsal bağların çözülmesi anlamına gelmektedir. Hukuk devletinin yeniden inşası, yalnızca teknik reformlarla değil, aynı zamanda toplumsal bir zihniyet dönüşümüyle mümkündür. Türkiye, bu krizi aşmak için cesur adımlar atmak zorundadır; zira adalet olmadan ne barış ne de refah sürdürülebilir bir gelecek vaat edebilir.

Hukuk mevzuatımızda, Anayasa maddeleri arasında, yasa maddeleri arasında çok kötü maddeler var. Buna hiç kuşku yok. Mesela Anayasa’nın 66. Maddesi’nde yazılanları gerçekten çok sorunlu buluyorum. Anayasa’nın 1. Maddesi’ndeki “Türkiye Devleti” ifadesinin 66. Madde’nin başlangıcında “Türk Devletine” dönüşmesi mesela. Ama  ama bu maddeler yazarları tarafından dikkatlice seçilmiş, ideolojilerini yansıtan ifadelerden oluşuyor ve askeri bir özenle yazılmışlar. 

Bunun yanında başka yasa maddeleri var ki, bunları çok kötü bulmuyorum, TUHAF buluyorum sadece.

Başkaları da var ama, bugünkü yazıda sadece buram buran cehalet kokan ikisine değinmek istiyorum.

Birincisi şu meşhur dezenformasyon yasası olarak bilinen yasa; 13 Ekim 2022 tarihinde yürürlüğe giren 7418 sayılı Kanun ile Türk Ceza Kanunu’na eklenen 217/A maddesi ile “halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma” suçu ceza hukukumuzda yeni bir suç tipi olarak tanımlanmış.

Madde hükmüne göre; halk arasında endişe, korku veya panik yaratma saikiyle, ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ya da genel sağlığıyla ilgili gerçeğe aykırı bir bilgiyi kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen yayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılıyor.

Çok merak ediyorum, bu sözde yasada yasa koyucu (!!!) “gerçeğe aykırı bilgi” kavramını nasıl tanımlıyor acaba?

Bir bilginin gerçeğe aykırı olup olmadığını nasıl bu kadar kolay saptıyorlar bu muhteremler?

Bu yasalar bir Meclis Komisyonu’ndan çıkıp Genel Kurula geliyor, bu yasa taslak metinlerini ağırlıklı olarak hukukçular yazıyorlar, bu hukukçular (!!!) mutlaka hukuk eğitimleri (!!!) esnasında hukuk felsefesi dersi alıyorlardır, bu felsefe derslerinde de “doğru bilgi ya da yanıltıcı bilgi” kavramları tartışılmaktadır ya da tartışılmalıdır, buna eminim.

Haddim olmayabilir ama bu hukukçu (!!!) arkadaşlara mesela mutlaka Paul Feyerabend’i (Özgür bir toplumda bilim), Jacques Monod’yu (Raslantı ve zorunluluk) okumalarını öneririm.

Daha 17. Yüzyılda Fransız matematikçi ve düşünür Descartes “Kare biçiminde bir kule uzaktan bir silindire benzer” diyerek doğruyu temellük etmenin o kadar kolay olmayacağını belirtmiş idi.

Ama Maşallah bizim Dezenformasyonla Mücadele Merkezimiz görevlileri, sözde yasayı koyan sözde yasa koyucular dezenformasyon kelimesini bu kadar kolay kullanabildiklerine göre enformasyonun hangisinin doğru hangisinin yanıltıcı olduğunu şıp dile biliyorlar, buluyorlar, harika çocuklar doğrusu, aman nazar değmesin.

Hadi felsefe kitaplarına çok meraklı olmadıklarını kabul edelim ama bari ünlü Japon yönetmen Akira Kurosowa’nun Rashamon filmini bir seyretseler, doğru bilgi, yanıltıcı bilgi, dezenformasyon  derken mutlaka on kere düşünürler ama nerede!!!                                 

İkinci TUHAF suç ise TCK 216. Madde’de düzenlenmiş: Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik veya Aşağılama Suçu.

“Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

Bizim yasa koyucu bu tahrik kelimesini ne kadar da rahat kullanabiliyor, şaşırıyorum.

Eeeee, Diyanet İşleri Başkanlığı hutbe biriminden “Babaların kendi öz kızlarından da tahrik olabileceği” yönünde açıklamalar (!!!) gelebiliyorsa toplumun bir bölümünün farklı özelliklere sahip başka bir bölümünü kolaylıkla tahrik edebileceği de düşünülebiliyor, düşünülmekle kalmıyor, yasa metnine bile girebiliyor bu tahrik ifadeleri.

Geçenlerde patates üreticisi bir köylü kent merkezine getirdiği bir kamyondan yere beş yüz kilo patates döktü, patates fiyatlarını protesto etmek için. Tarım Bakan Yardımcısı bu muhterem bu eylemi, “Halkı kin ve düşmanlığa tahrik eden bir suç” olarak niteledi, Bakan yardımcılığı ciddi bir görev, belki eski müsteşarlık makamı ile mukayese edilebilir, bu bakan yardımcısı muhteremlerin ağızlarından dökülen incileri ciddiye almak zorundayız değil mi?

Bu yasa maddesinin (TCK 216) bakan yardımcılığı düzeyinde böyle yorumlanması bu yasa maddesinin ciddiyetini de çok açık hale getiriyor kanımca.

Yukarıda TCK 216’nın ilgili bölümünü aktardım, burada bir de “Açık ve yakın tehlike” diye bir kavram var, gelin bu kavramın kökenine bir bakalım.

1917 senesinde ABD Kongresi bir “Casusluk yasası” (Espionnage act, 1917) çıkarıyor, bir ABD vatandaşı da bu yasanın bir bölümünün Amerikan Anayasasının ifade özgürlüğünü düzenleyen ünlü birinci ekine (First amendment) aykırılığını iddia ediyor, dava Federal Yüksek Mahkemeye kadar çıkıyor (Schenck v. ABD, 1919)), Yüksek Mahkeme “açık ve mevcut tehlike” (Clear and present danger) durumunda bu yasanın birinci ekini ihlal etmeyeceğini karara bağlıyor (Yüksek hakim Holmes’ün ismiyle anılıyor bu karar), seneler sonra da o ünlü film çekiliyor (Clear and PRESENT danger). 

ABD’de 1919 senesinde hukuk sistemine giren bu “Açık ve mevcut (present) tehlike” bizim hukuk sistemimize nasıl oldu da “Açık ve yakın tehlike” olarak girdi, İngilizcedeki present (mevcut) kelimesini kim “yakın” diye tercüme etti, ben bunu bilemiyorum, siyasi mühendisliğe alışmıştık ama bu tür hukuk mühendisliği de çok ilginç doğrusu.

AKP son dönemi başka hoyratlıklar ve hukuksuzlukların yanı sıra bu iki tuhaf yasa ile de anılacaktır, buna eminim. 

Seyfettin Çilesiz İstanbul Üniversitesi Hukuk fakültesinden 1972’de mezun olmuş, çeşitli ilçelerde savcılık, İstanbul Başsavcı vekilliği, 2000’de üyeliğine seçildiği Yargıtay’da 15 yıl görev yapmış değerli bir emekli yargı mensubu. Adalet Yayınları’ndan 2022’de yayımlanmış “Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu Açıklaması” başlıklı bir de kitabı bulunan Çilesiz’in adı, Şimşek politikasının nefes aldırmadığı emeklilere yardımcı olmak için TÜİK’e açtığı davayla kamuoyuna yansıdı. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na (DMK) tabi bir emekli olmasına karşın, Çilesiz 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’na tabi özel sektör (SSK) emeklilerinin maaşlarını da olumsuz yönde etkilediği için enflasyon verilerini düşük açıkladığı gerekçesiyle TÜİK davasına öncelik vermişti.  

TÜİK Davası

Ne var ki Ankara 6. İdare Mahkemesi, Çilesiz’in TÜİK’in enflasyon verilerinin yanlış olduğu gerekçesiyle açtığı davayı, veri bütünlüğünün sağlanamadığı gerekçesiyle, hukuka uygunluk karinesi uyarınca reddetmişti. Çilesiz’in avukatı Ali Erdem Gündoğan kararla ilgili olarak “TÜİK verilerin bir kısmının gizli veri olduğunu bir kısmının da kendi özgün eseri olduğunu iddia ederek mahkemeyi yanılttı ve verileri mahkemeye vermedi. Mahkeme de ‘veri bütünlüğüne ulaşamıyorum bu nedenle enflasyon oranını yeniden hesaplayamıyorum, karine olarak TÜİK’in enflasyon oranının doğru olduğunu kabul ediyorum bu nedenle davayı reddediyorum’ şeklinde bir gerekçe ile davayı reddetti. Fakat mahkemenin gerekçeli kararında, TÜİK’in tüm iddiaları reddedildi. Aslında mahkemenin gerekçeli kararı emekli lehine yazılmış sadece sonuç kısmında ret yazılmıştır” açıklamasını yapmıştı. Seyfettin Çilesiz daha sonra kararı İstinaf Mahkemesi’ne taşımıştı. TÜİK de İdare Mahkemesi’nin “esastan inceleme” yapmış olmasına itirazını İstinaf Mahkemesi’ne sunmuştu. TÜİK mahkemenin hiçbir inceleme yapmadan davayı reddetmesini istiyor. Çilesiz’in avukatı Gündoğan ise, TÜİK’e karşı dava açılamayacağı iddiası hukuk devletiyle bağdaşmıyor görüşünde. 

Ne var ki TÜİK davanın reddolunmasını talep etmekle yetinmiyor, Kurum’a yönelik eleştiri yapanlara da dava açmakta tereddüt etmiyor. TÜİK sosyal medyadan yaptığı eleştiriler nedeniyle Seyfettin Çilesiz’in yanı sıra CHP Grup Başkanvekili ve Mersin Milletvekili Ali Mahir Başarır ve Yeni Yol Grup Başkanvekili ve Muğla Milletvekili Selçuk Özdağ hakkında 50’şer bin liralık manevi tazminat davası açmış bulunuyor. Görünen o ki TÜİK, Şimşek’in halkın çoğunluğunun tepkisini alan makroekonomik pembe tablo açıklamalarına dayanak oluşturan veriler açıklaması nedeniyle hedef tahtasına konulmasından rahatsız. Asıl eleştirilmesi gereken, enflasyonla mücadele amacı taşıdığı öne sürülen ama kamu idaresinin aşırı harcamalarına, sabit gelirlilerin gelirleri doğrudan kısılmak ve vergiler arttırılmak suretiyle kaynak oluşturmaktan başka amacı olmadığı gözlemlenen OVP ve mimarı Sayın Şimşek.

TÜİK hikayesi de henüz kapanmış değil. Sayın Çilesiz, ‘kişilik haklarına ağır saldırı’ gerekçesiyle 15 Ağustos’ta TÜİK aleyhine 5 kuruşluk manevi tazminat davası açtı. Avukat Ali Erdem Gündoğan, TÜİK'in Seyfettin Çilesiz hakkında ağır ithamlarda bulunduğunu belirterek, 5 kuruşluk manevi tazminat talebinin, zenginleşme amacı taşımadığının ispatını, müvekkilinin haklılığının tespitini amaçladığını vurguladı. Çilesiz'in dava dilekçesinde, Tüm Emekliler Derneği Başkanı Satılmış Çalışkan, Birleşik Emekliler Sendikası Başkanı Mahmut Şengül ve Emekli-Emekçiler Dernekleri Federasyonu Başkanı Gönül Boran Özüpek'in tanık olarak dinlenmesi istendi. Avukat Gündoğan ayrıca birçok emeklinin TÜİK mağduru olarak tanıklık için hazır olduğunu ifade etti.

DMK’ya tabi emeklilerle ilgili dava

Sayın Çilesiz’in Ankara 9. İdare Mahkemesi’ne açtığı bir dava daha var. Medyaya tüm emeklileri doğrudan ilgilendiriyormuş gibi servis edilen bu dava SGK’na karşı açıldı. DMK’na tabi emeklilerin (memur emeklileri) maaşları, yasal olarak, aldıkları son maaşların -varsa makam tazminatı düşüldükten sonra çıkan miktarın- hizmet yılına göre belirli bir yüzdesine (70-75) tekabül ediyor. Hükümet seçim öncesi memura verilen söz nedeniyle en düşük memurun -aslında hizmetli sınıfı- maaşına Temmuz 2023’te 8.077 TL seyyanen zam yaptı. Asgari ücretin 11.850 TL olduğu o dönemde bu, tüm ücret dengelerini alt üst eden bir zamdı. En düşük maaşlı hizmetli için yüzde 85’e tekabül eden bu zam seyyanen olduğu için Vali, kaymakam, profesör, doçent, doktor, mühendis, diplomat gibi nispeten yüksek maaş alanların ücretlerine yüzde 25 civarında yansıdı. Ama bu zam yasal olarak emeklilerine yansımaması için, hukukta “yasaya karşı hile” olarak değerlendirilebilecek şekilde memura açıktan (Hazine’den) ilave ödeme olarak verildi. Başka bir deyişle zam olması gerektiği gibi memurun taban aylığına yapılmadı. Memur emekli olduğunda bu seyyanen zammı kaybediyor. Bu hem memur hem emeklisi için kazanılmış hakkın kaybedilmesi anlamına geliyor.

Bu çarpıklığın ilk göstergesi örneğin profesör gibi bir yüksek memur emeklisinin maaşının işe yeni giren lise mezunu hizmetlinin maaşının bir tık üzerinde kalması. Bu şekilde eğitim ve kıdem, çalışırken olduğu gibi emekli olduktan sonra da değersizleşmiş durumda. Aynı zamanda memur emeklisinin maaşı çalışırken aldığı maaşın yasal yüzdesinin de altına düşürülmüş bulunuyor. Altı aylık enflasyon farklarıyla bu oran sürekli düşüyor. 8077 TL tutarındaki fark şu anda 18.800 TL civarında. Dolayısıyla DMK’ya tabii emekliler 25 aydır her ay bu miktarın yüzde 70-75’ini (14 bin civarı) eksik alageliyor. Bu uygulama orta sınıfı da içine alan 2,5 milyon kadar memur emeklisinden yasanın etrafından dolanarak alınan bir vergi niteliğinde. Bir hukuk devletinde DMK’na tabi emeklilerin kendilerinden yasaya karşı hile yoluyla kesilen bu miktarı yasal faizleriyle birlikte geri almaları gerekir.

Medya, olumlu sonuçlanırsa bu davadan tüm emekliler yarar sağlayabileceklermiş gibi yayınlar yaptı ama kabul etmek gerekir ki yasal bağ sadece DMK’na tabi 2, 5 milyon emekliyi ilgilendiriyor. Ayrıca rakamlar öne sürüldüğü kadar yüksek de değil. Ama 2,5 milyon emeklinin kazanılmış haklarının askıya alınmasının nedeni çok daha kalabalık olan SSK emeklilerinin maaşlarını düşük tutma arzusu olmalı. Emekliler arasında oluşacak aşırı maaş farkı nedeniyle DMK emeklileri kazanılmış haklarından yoksunlar. Onlara kazanılmış haklarının iadesi, SSK emeklilerine aynen değil ama analoji yoluyla zam yapılmasını gerekli kılacak. SSK emeklilerinin durumlarının iyileştirilmesi için mutlaka 5510 sayılı yasada aylık bağlama oranlarının DMK’daki oranlara çıkarılması şart. Ama açıklamalarından insanları değil rakamları esas aldığı gözlemlenen Sayın Şimşek’i bugün en düşük emekli maaşının 16 681 lira gibi komik bir rakam olması değil, emeklilerin bütçeye yansıyacak maliyeti ilgilendiriyor olmalı ki bu kara tabloyu pembe fırçasıyla renklendiriyor. 

Türkiye’nin önündeki ekonomik ve özellikle sosyal tablo parlak değil. Aksi açıklamalar inandırmak şöyle dursun insanları öfkelendiriyor. Verilmeyen seyyanen nedeniyle maaşının yüzde 70 ini kaybetmiş memur ve açlık sınırının yüzde 40 altında yaşamaya mahkûm SSK emeklileri de var ve ikide bir ekonominin iyiye gittiği mesajlarını duymak istemiyorlar. Ayrı konu belki ama asgari ücretliler için de benzer bir kara tablo var ortada.

Sürdürülebilir bir program mı?

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın toplu sözleşme yapmaya çalıştığı başta Memur-Sen olmak üzere ilgili sendikalara yönelik 15 Ağustos tarihli önerilerine bakılırsa bu çarpıklık sürdürülmeye çalışılıyor. Çilesiz SGK’dan talep ediyor ama TÜİK’te olduğu gibi konu doğrudan Şimşek’in tıkır tıkır işlediğini şişinerek söylediği OVP ile ilgili. OVP, hedefler tutmadığı için sürekli revize ediliyor. Enflasyon oranı MB Başkanı’nın önceki gün açıkladığı gibi 2027’de yüzde 9’a düşse de bu, ekonominin rayına girdiği, hele hele sabit gelirli ve emeklilerin rahatlayacağı anlamına gelmeyecek. Ufukta enflasyonu düşürmek için yoksullaştırılan orta sınıf ve alt gelir gruplarının ceplerine girecek ilave gelir konusunda en ufak bir işaret yok. Görünen o ki milli gelir pastasından daha az pay alacak, yoksullaşmış halde kalacaklar. Bu da gelir dağılımının daha da adaletsiz ve sürdürülebilir olmaktan uzak bir hale getirilmesi anlamına geliyor.

OVP sonuç itibariyle bu hükümetin tercihi. Bugüne kadar ne kadar teklediği ve dövizde olabilecek hareketlilik göz önüne alındığında doğru bir tercih olmadığı ortada. Kaldı ki iki yıldır seçmenin çoğunluğunun yoksullaşması üzerinden yürüyen bir politikanın seçim kaybettireceği de açık. Sokaktaki adam ekonomist olmasa da cebine giren ve cebinden çıkan parayı da bunun nereden kaynaklandığını da çok iyi biliyor. Enflasyonist ortamı yaratanın da aynı iktidar olduğuna bakılırsa, bu ağır faturadan kurtulması hiç mümkün değil.

Medyada seçimin olacağı sene muslukların açılacağı ve kayıpların giderilebileceği yazılıp çiziliyor. Bir kere, dört yıl boyunca yoksullaştırılan insanların kayıplarını bir yılda fiilen gidermek mümkün olmadığı gibi, bu insanların bir yılda geçmiş dört yıl çektikleri sıkıntıları unutmaları ve bu politikayı uygulayanlara oy vermeleri de beklenemez. Kaldı ki Sayın Işıkhan’ın DMK’na tabi memur ve emeklilerine 2026 ve 2027 için önerdiği zamlara bakılırsa, kayıpların telafisi gibi bir siyasi iradenin de ortada olmadığı görünüyor. O bakımdan yukarıdaki sorunun yanıtı açık. OVP sadece seçim kaybetmeyi kabul eden ve bu yoldaki olası olumsuzlukları da göze alan bir hükümet tarafından sürdürülebilir, o kadar. 

Özet olarak belirtmek gerekirse, Türkiye’nin önündeki ekonomik ve özellikle sosyal tablo parlak değil. Aksi açıklamalar inandırmak şöyle dursun insanları öfkelendiriyor. Verilmeyen seyyanen nedeniyle maaşının yüzde 70 ini kaybetmiş memur ve açlık sınırının yüzde 40 altında yaşamaya mahkûm SSK emeklileri de var ve ikide bir ekonominin iyiye gittiği mesajlarını duymak istemiyorlar. Ayrı konu belki ama asgari ücretliler için de benzer bir kara tablo var ortada.

Sonuç olarak Sayın Seyfettin Çilesiz bu kara tabloyu emekliler lehine değiştirmek için uğraşıyor. Elbette kendisinin de olumsuz yönde etkilendiği bir tablo bu ama çabalarının daha çok geçinemeyen milyonlar için olduğu ortada. Bu çabaların başarılı olması sadece emekli kesimin (ve de çalışanların) rahatlaması için değil, ayrıca belki hükümetin de bu yanlış yoldan dönmesi için bir fırsat yaratabilir. Her ne kadar bu çok iyimser bir dilek olsa da.          

Geçtiğimiz hafta Coldplay konserinde sarılmış haldeyken kameraya çekildiklerini fark edince hızlıca uzaklaşan bir çiftin görüntüleri sosyal medyada viral oldu, haberi olmayan kalmadı herhalde… Görüntüler Coldplay’in 16 Temmuz’da Amerika’nın Boston şehrine yakın Gillette Stadyumundaki konserinden. O günden beri dünya medyasında neredeyse süregelen savaşlardan bile daha çok yer bulan bu olayın skandal olmasının sebebi bir teknoloji şirketinin üst düzey yöneticileri olan hem kadın hem de erkeğin başkalarıyla evli olmaları ve stadyumdaki dev ekrana yansıyan görüntüler üzerine ilişkilerinin afişe olmasıydı.

Bu arada Coldplay konserindeki bu olayla ilgili sosyal medyada inanılmaz yaratıcı ve komik içerikler var, hala gülüyorum. “Özellikle büyük etkinlikler sırasında aldatırken yakalanma” anlamına gelen yeni bir fiil olarak “Coldplayed” kelimesinin dile kazandırılması tarifsiz… Coldplayed kelimesine günlük dilde sıkça rastlayacağız gibi görünüyor.

İşin eğlencesi bir yana, bu olayla popüler olan “kiss cam” (öpücük kamerası) ve bu türlü çekimlerin hukuken ne ifade ettiğine biraz değinmek istiyorum. Kiss cam özellikle Amerika’da görülen bir stadyum geleneği. Kameranın spor müsabakalarında yakın çekime aldığı izleyicilerin öpüşmesi bekleniyor, seyirciler eğleniyor, atmosfer yumuşuyor ya da kimi zaman izleyiciler arasında evlenme teklifi edenler de oluyor. Böyle çekimler sonucunda ortaya çıkan görüntülerin hukuki niteliği kişisel veri.

2016’dan beri Avrupa Hukukunda GDPR ve Türk hukukunda KVKK kısaltmaları ile bilinen regülasyonlar kişisel veri niteliğindeki bilgilerin korunmasını sağlayan sistemi anlatıyor. Hem Türk hem de Avrupa hukukuna göre belirli durumlar haricinde kişinin görüntüsünün alınması, toplanması,  kullanımı diğer bir ifade ile “işlenebilmesi” için kişinin rızası gerekiyor.

Kiss Cam uygulaması için izleyicilerden rıza alınıyor mu sorusunun cevabını neyse ki geçen yıl gittiğim Coldplay konserinin hala telefonumda duran biletini incelediğimde buldum. Benim gittiğim 9 Haziran Atina konserinin biletinde görüntü ya da video kaydı alınabileceği ve izleyicilerin herhangi bir yasal hakkının bulunmadığı belirtilmiş. Bu şekilde veri toplanacağı bilgisinin biletin satışı işlemi dahilinde bir koşul olarak önden belirtilmesi ve bir adım daha ileri gidilerek kişinin yasal haklarından önden feragat ettirilmesinin hukuka uygunluğunu tartışmak gerekir. Atina’da gerçekleştirilen konserin görüntülerini alan / toplayan şirketin de Avrupa menşeili olması durumunda GDPR ve örneğin benim fotoğrafım söz konusu ise vatandaşı olduğum ülke yasaları gündeme geleceğinden konu Türk Hukuku çerçevesinde incelenir. Ayrıca, veriler şirketlerin dünyanın başka bir kıtasında bulunan sunucularında depolanıyorsa da veri analizine ilgili bölge hukukunu da dahil etmek gerekiyor. Kısacası, iletişim ve teknoloji çağı sayesinde veri koruma hukuku, en genç ve dinamik hukuk dallarından biri olarak çoğu zaman yerli düzenlemelerle sınırlı kalmıyor.

Astronomer şirketinin CEO’su ve İK yöneticisi olan ikilinin durumuna gelirsek, Boston’ın bağlı bulunduğu Massachusetts (MA) eyaleti için geçerli veri koruma düzenlemelerine göre inceleme yapılmalı. Sosyal medyada gördüğüm Gillette Stadyumu’ndaki konser biletinde ise katılımcıların, seslerinin ya da görüntülerinin her türlü mecrada, her türlü amaçla, ömür boyu ve bedelsiz olarak kullanılmasına geri alınamaz şekilde izin verdikleri belirtilmiş. Biz avukatların sevdiği türden en geniş şekilde yazılmış bir koşul bu. Üstelik görüntülerin kişisel veri hukuku çerçevesinde değil başka bir hukuk alanı olan telif hakları yönünden yapılmış bir düzenleme. Bu sayede izleyicilerin veri hukuku bakımından olası geçersizlik iddialarına karşı bir koruma mekanizması olarak, görüntülerin telif haklarının, görüntüleri elinde bulunduran organizasyon şirketine transfer edildiği düşünülebilir.

Her ne kadar Coldplay solisti Chris Martin konserden hemen sonra artık konser alanlarında kamerasız bölümler de oluşturacaklarını belirtse de bu olay bana Andy Warhol’ün “bir gün herkes 15 dakikalığına ünlü olacak” sözünü anımsattı. Warhol 1968’de böyle bir iletişim ve teknoloji gelişimi yaşanacağını öngörmüş müydü bilmiyorum ama o sözü deneyimlediğimiz günleri yaşadığımız kesin!

Anayasa’da sayılan ve tümüyle istisnai durumlara özgülenen koşullar çerçevesinde yakalama ve tutuklama dışında “kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz” 

“Hakim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir;  bunun şartlarını kanun gösterir.” (md.19/3, c.2). 

Düşünce ve ifade,  toplantı ve gösteri özgürlüklerini kullanan yurttaşların yaka-paça yakalanmasından, -özellikle seçilmiş belediye başkanları başta- ev baskını yoluyla yakalama ve göz altına alma uygulaması, usul olarak madde 19’a aykırı olduğu gibi, maddi olarak da birçok hak ve özgürlüğü çiğnemekte, hatta özünü yok etmekte. 

Keyfi yakalama ve tutuklamalara karşı bireysel özgürlüğü korumaya yönelik usuller olarak habeas corpus güvenceleri beş başlık altında toplanabilir:

1-Tutuklama koşulları: “Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabilir”. (md.19/3).

Tutuklama, 2001 Anayasa değişikliği ve 2004 CMK düzenlemeleri sonrası tamamen istisnai bir hal almıştır. Şöyle ki; 

- Yeniden yazılan Anayasa madde 13, hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence ölçütü olarak “ölçülülük” ilkesini açıkça öngördü.

- Sınırlamanın sınırı olarak “hakkın özüne dokunma yasağı”  da koydu.

Hak ve özgürlük güvenceleri ışığında okunması ve  yorumlanması gereken madde 19’un uygulama alanı, tutuklama kararı bakımından yargıcın takdir yetkisini özgürlükler lehine kullanmasını gerekli kıldığından tutuklama önlemi, 2001 değişikliği sonrası  ayrık bir uygulamaya  indirgendi.

Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) ile öngörülen adli kontrol seçeneği, ölçülülük ilkesi gereği, tutuklama yaptırımını tümüyle ayrıksı bir uygulamaya indirgedi. 

Bu nedenle, arama-yakalama-gözaltına alma ve tutuklama koşullarına uyulmaksızın siyasal nedenlerle binlerce kişinin  özgürlüklerinden alıkonulması, hukuk dışı olup fiili ve keyfi eylem ve işlemler dizisinde yer almakta. 

2-Çifte bildirim yükümlülüğü ve bilgilenme hakkı: “Yakalanan ve tutuklanan kişilere, yakalanma ve tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı  ve bunun hemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal,  toplu suçlarda en geç hakim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir” (md.19/4).  Kişinin yakalandığı veya tutuklandığı, yakınlarına derhal bildirilir (md.19/6). 

İstisna öngörmeyen bu açık ve emredici hükümlere karşın,  yakalanan ve tutuklanan kişilerin bilgilenme hakkından avukatlar bile yararlanamıyor ve  yurttaşlar, daha baştan  savunmasız bırakılıyor.

3-Hakim önüne çıkarılma süresi: Yakalanan veya tutuklanan kişinin hakim önüne çıkarılması için 48 saatlik süre ve toplu suçlar için öngörülen dört günlük süre (md.19/5) öngörülüyor. 

Bu süreler, son dakikaya dek kötüye kullanılmakta; böylece, bir yandan keyfi yakalamalara “delil” üretilirken, öte yandan, adliyede ifade öncesi şüpheli kişi, bitkin ve  yorgun düşürülerek yargısal süreç daha baştan zedelenmekte.

4-Makul süre içinde yargılanmak (md.19/7):  Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargılanmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır.

Tutuklama, delilden değil kişiden hareketle yapılınca kişi, özgürlüğünden alıkonulduktan sonra delil üretme faaliyeti başladığı için makul süre, belirsiz bir zamana yayılmakta; iddianame aylar sonra hazırlandığından özgürlükten alıkoyma yaptırımı, ölçülülük ilkesini ve öze dokunma yasağını  zedelemekte. Gizli tanık ve etkin pişmanlık vb fiili ve keyfi  “suç üretme” yolları, suçsuz sayılma hakkını yok etmekte. 

Mahkemeye erişim hakkı, tarafsız ve bağımsız bir mahkeme hakkı, hukuki araçların eşitliği, yargılamanın çabukluğu ve saydamlığı, suçsuz sayılma hakkı, savunma hakkı, gerekçeli karar hakkı ve bunu uygulama yükümlülüğü, adil yargılanma hakkı gerekleri olsa da, sav+savunma+hüküm bileşenlerine ulaşmak bile çok zor veya olanaksızdır.

5-Serbest bırakılmak için başvuru hakkı (md.19/8):  Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişinin, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkı vardır.

Uygulamada ise, çoğunlukla siyasal nedenle tutuklanan kişilerin serbest bırakılması için kullanılan itiraz hakkı, genellikle ret ile sonuçlanmakta.

Kolluk, yargı ve hapishane uygulamaları, genel anlamda hak ve özgürlük ihlalleri ötesinde insan haklarının sert çekirdeğini yok  saymakta.  Oysa; her zaman, her yerde ve herkes için geçerli olan insan haklarının sert çekirdeği, savaş halinde bile saygı görür: “… kimsenin yaşam hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz, kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan suçlanamaz; suç ve cezalar geçmiş yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.” .

Olağanüstü hal, seferberlik ve  savaş hali için öngörülmüş olan bu dokunulamaz alanlar (Any. md.15/son),  olağan hukuk düzeninde haydi haydi geçerlidir. 

Mahkemeye erişim hakkı, tarafsız ve bağımsız bir mahkeme hakkı, hukuki araçların eşitliği, yargılamanın çabukluğu ve saydamlığı, suçsuz sayılma hakkı, savunma hakkı, gerekçeli karar hakkı ve bunu uygulama yükümlülüğü, adil yargılanma hakkı gerekleri olsa da, sav+savunma+hüküm bileşenlerine ulaşmak bile çok zor veya olanaksızdır.

Bir toplantıya  veya yürüyüşe katılma, hatta sırf  sokak ve caddede bulunma ya da yürüme, kolluk şiddetine maruz kalma, yakalanma ve göz altına alınma bahanesi olabiliyor.

Dahası,  konutlara baskınla yatak odasına girilmekte, özel hayatın gizliliği (md.20), konut dokunulmazlığı (md.21) ve haberleşme hürriyeti (md.22) yok edilerek, “insan haysiyetiyle bağdaşmayan muameleye tabi tutma yasağı”  ihlal edilerek  “insan haysiyetiyle bağdaşmayan cezaya tabi tutulamama hakkı” da daha baştan yok edilmekte (md.17/3).

Herkes için geçerli olan bu haklar, tutuklular için olduğu denli hükümlüler için de, kısaca bütün mahpuslar için geçerli. Mahpus kişi, özgürlüğünden alıkonulmuş olsa da temel  haklarından yoksun kılınamaz; haliyle insan haklarının sert çekirdeği korumasından ayrıksız bir biçimde yararlanır. Oysa tutukluların, insan hakları ile bağdaşmayan birçok muamele yanısıra gece yarılarında başka hapishanelere  keyfi olarak dağıtılması, başlıbaşına aşağılayıcı ve kötü muameledir.

Yakalama, gözaltına alma ve tutuklama yol ve yöntemleri; beden dokunulmazlığı, konut dokunulmazlığı, özel yaşamın gizliliği ve haberleşme özgürlüğü, kişi güvenliği ve özgürlüğü, kümülatif olarak ve suçsuz sayılma hakkı gibi insan haklarının sert çekirdeğini oluşturan haklar daha baştan çiğnenmekte veya yok sayılmakta.

2017 kurgusu sonucu ortaya çıkan üç anayasal hal (demokratik/otoriter ve fiili durum) nedeniyle, konusu suç teşkil eden emirleri veren ve uygulayan kamu görevlileri, -tıpkı sorumsuzluk yasaları ile kendilerini dokunulmaz kılan siyasiler gibi- herhangi bir soruşturmaya uğramamakta; siyasal iktidarın ve onun araçsallaştırdığı kamu görevlilerinin hedefindeki kişiler, “suçsuz sayılma hakkı”ndan yararlandırılmadan ve  yargılama süreci işletilmeden  zincirleme ve fiili yaptırımlara tabi tutulmuş oluyorlar.

Hukuksuz devlet ve hukuksuz toplum 

Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının en çok ihlali, özellikle düşünce özgürlüğü ve  demokratik-siyasal hakların kullanılması nedeniyle ortaya çıkmaktadır.

İnsan hakları ihlallerini önlemek, insan haklarını korumak ve geliştirmek pozitif yükümlülüğü (Any., md.5) altındaki Devlet, tam tersine, insan haklarını engellemek ve kullananları ”suçlu göstermek”, buna karşın ihlal edici eylem ve işlemlerde bulunanlara yaptırım uygulamamak  (“cezasızlık”) suretiyle varlık nedenini yadsıyor.

Şafak vakti özel konuta baskından başlayan ve ters kelepçe ile toplu teşhire varan görevin kötüye kullanılması sonucu  ihlal dalgaları, yakalama-gözaltı-tutuklama ya da kolluk-yargı-hapishane halkaları bütününde işlemekte. 

Yurttaşlara, öğrencilere, seçilmişlere, siyasilere, kamu görevlilerine ve avukatlara yönelik eylem ve işlemlerde yasa/uluslararası sözleşme ve Anayasa ihlalleri, kolluk-sav ve yargı kararı ile infaz aşamalarında görev ve yetkilerin kötüye kullanılması –ve konusu suç oluşturan- emir ve eylemlerle gerçekleşmekte.

Ne var ki, 2017 kurgusu sonucu ortaya çıkan üç anayasal hal (demokratik/otoriter ve fiili durum) nedeniyle, konusu suç teşkil eden emirleri veren ve uygulayan kamu görevlileri, -tıpkı sorumsuzluk yasaları ile kendilerini dokunulmaz kılan siyasiler gibi- herhangi bir soruşturmaya uğramamakta; siyasal iktidarın ve onun araçsallaştırdığı kamu görevlilerinin hedefindeki kişiler, “suçsuz sayılma hakkı”ndan yararlandırılmadan ve  yargılama süreci işletilmeden  zincirleme ve fiili yaptırımlara tabi tutulmuş oluyorlar.

“İnsan haklarının sert çekirdeği”nde odaklanan ihlaller, Anayasa ve hukuktan değil, siyasal ortam ve koşullardan kaynaklanmakta. Çoğunlukla fikir özgürlüğü ve demokratik haklar, fiziki özgürlükten alıkonulma nedeni olarak kullanılmakta.

Eğer savaş ortamında bile güvence altında olan ve herkes için, her zaman ve her yerde korunması gereken “suçsuz sayılma hakkı”, olağan hukuk düzeninde –yargının yürütme güdümünde araçsallaştırılması ile- ihlal edilebiliyorsa ülke, savaştan beter ortam koşullara sürüklenmiş demektir.

Bütün bunlar, normatif altyapısını insan haklarının oluşturduğu demokratik rejim bakımından ne anlama gelir? Siyasal iktidarın el değiştirme (siyasal münavebe) yollarını tıkama aracı olarak yaratılan “hukuksuz devlet ve hukuksuz toplum”, barış ve demokrasi için gerekli asgari müşterekleri zedelemiş bulunuyor.

Politik sorun doktrini yüksek mahkemelerin kararlarıyla, anayasalar veya yasalarla belirlenmiş ve siyasete ayrılmış yargının girmemesi gereken alanlar olarak ifade edilebileceğini bir önceki yazımızda belirtmiştik. Oysaki yargısal sınırlamada yargının girmemesi gereken alanı sadece ve sadece yargının kendisi tayin etmektedir. Davanın tarafı olan kurum aynı zamanda kendi davasının yargıcı konumundadır. Bunun da her zaman şu tehlikeyi beraberinde getirdiği iddia edilmektedir: Bir kişi ya da kurum kendi davasında yargıç veya hakim olursa vereceği karar ne kadar adil olabilir? Bu durum anayasacılığın demokratik meşruiyetinin sorgulanmasına neden olmakta ve yargıçlar hükümetine giden yolu açtığına dair çok ciddi anlamda eleştirilere sebebiyet vermektedir.

Karşılaştırmalı anayasa hukuku çerçevesinde konu ele alınırken hukuki kurumlar ve normların belli bir sosyal, siyasal ve kültürel çevrenin şartlarına göre şekillendiği ve bunlardan soyutlama yaparak yorum yapmanın çokta doğru olamayacağı gerçeğinden hareket edilmesi gerektiğinin farkındayız. Görünen o ki, yeni anayasal demokrasiler, eski ve daha sağlam olan anayasal demokrasiye sahip ülkelerden anayasal normları ve kurumları alarak kendi sistemlerine adapte etmeye çalışmaktadırlar. İlginçtir ki, modern dünyanın en eski anayasal demokrasisine sahip olan ABD bile artık karşılaştırmalı anayasa hukuku gelişmelerinden faydalanarak bunları Yüksek Mahkeme kararlarında kullanabilmektedir. Esasında anayasa hukukunda farklı sistem ve uygulamalardan faydalanılıp faydalanılamayacağı ideolojik açıdan hukukun yapısı ve fonksiyonuna bağlanan sonuçla direkt bağlantılı olduğu düşünülmektedir. Bazılarına göre; bütün toplumların karşılaştığı hukuki problemler genel itibariyle aynıdır, bu nedenle çözümleri de temelde evrenseldir. Oysa ki karşı görüşte olanlar; hukuki problemlerin bir toplumun tarihi ve kültürüyle sıkı bir şekilde bağlantılı olduğu, bu nedenle, bir toplumdaki anayasal tecrübelerin diğer toplumların kültürüyle örtüşmeyebileceği, kanaatindedirler. Bu görüş daha çok Montesquieu’nun kanaatine dayanmaktadır: “Her milletin politik ve medeni yasaları...onu yapan insanlara uygun olmalıdır, bu nedenle bir milletin yasaları diğer millete uygun olmayacaktır.” Bu iki uç görüş arasında orta yol olarak ifade edilebilecek görüş ise; farklı toplumların hukuki problemleri aynıdır, fakat çözümleri toplumun yapısına bağlı olarak farklıdır, düşüncesine dayanmaktadır. Bu görüşe göre, karşılaştırmalı anayasa hukukunun faydası, farklı sistemler veya toplumların birbirinden farklılıklarının (kültürel veya ideolojik) sorunların çözümünde ne gibi bir etkide bulunduğunu ortaya koyarak, diğer sisteme hukuki sorunlarını çözmede yardımcı olmasıdır. Bu noktadan hareketle, biz de farklı sistemlerde ortaya konulan çözümlerin Türk anayasa yargısına uyarlanıp uyarlanamayacağını, şayet böyle bir uyarlama yapılacaksa bunun da hangi çerçevede yapılması gerektiğini belirteceğiz.

Bir ülkenin anayasası ile o ülkenin milli kimliği arasındaki ilişkinin derecesi de önem arz etmektedir. Örneğin ABD Anayasası’nın milli kimliği çok ciddi bir şekilde yansıttığı ve taşıdığı iddia edilirken, Hindistan Anayasası’nın ise milli kimlikten arındırılmış bir şekilde olduğu belirtilmektedir. Bizim anayasalarımızda hazırlanış ve devamındaki değişiklikler açısından Belçika, Fransa ve Almanya etkisinde olduğundan bahisle, milletimizin kimliğini oluşturan ana unsurları ne derece taşıdığı ya da taşıyabileceği noktasında ciddi sorunlarla karşı karşıya bulunduğunu iddia etmek çok da abartılı bir görüş olmasa gerekir. Anayasalar ile milli kimlik arasındaki ilişki güçlü ise, yabancı hukuklardan alınan normlar ve kurumlar çok kolay bir şekilde adapte edilemeyecektir. Fakat aradaki ilişki zayıfsa yabancı normların ve kurumların geçişi ve uygulaması milli kimliğe yakınlığı derecesinde uyum sürecinin daha kolay olacağı kanaatini taşımaktayız.

Yargısal Aktivizmin tanımı ve kapsamı

Craig Green, ilk olarak yargısal aktivizm (judicial activism) teriminin Arthur Schlesinger tarafından 1947 yılında kullanılmaya başlandığını ve Schlesinger’in yargısal aktivizmin iyi ya da kötü olduğu hususunda hiçbir beyanda bulunmadığını, ifade etmektedir. Oysa, günümüzde yargısal aktivizm daha çok “kamu uygulamalarıyla ilgili olarak yargısal karar verirken hakimlerin başka faktörler yanında kendi kişisel görüşlerini katarak karar vermeleri şeklinde cereyan etmektedir. Bu görüşü takip edenler genelde anayasa ihlallerini bulma ve önceki kararları tanımama eğilimindedir,” şeklinde anlaşılmaktadır. Posner’in ifadesiyle; şayet mahkeme bir uyuşmazlığı çözerken yeni bir kural ortaya koyar veyahut eski kuralı yeniden düzenlerse bu hukuk yapmaktır. Hakimler yargısal aktivizm yaptıkları suçlaması karşısında kendilerini savunurken, hukuk yapmadıklarını, sadece hukuk kuralını uyguladıklarını söylerler. ABD hukuk sisteminde doğru olan, hakimlerin hukuk yapmamasıdır. Genelde de yasa koyucunun yaptığı gibi, yasa yapmazlar. Fakat gerçek şu ki; hakimler sadece hukuku bulup uygulamamakta, hukuk da yapmaktadırlar.

Tabi ki asıl soru şudur: Kime göre ve hangi ölçülere göre yargısal aktivizm çeşitlerinin iyi ya da kötü olduğuna karar verilecektir? Örneğin çoğunluğun görüşüne karşı gelen bir yargısal aktivizm kararı, büyük bir ihtimalle azınlık tarafından olumlu bulunacaktır. Anayasanın metni ve ilk hazırlanıştaki anlayışa ya da içtihad kararlarına karşı gelen bir karar da pozitivist hukukçular tarafından hoş karşılanmayacaktır. Mahkemelerin kendi görevleriyle ilgili sınırları aşması veya yeni teori ve haklar ortaya koymasının gelenekçi anlayışta olanlarca alkışlanmayacağı da ortadadır. Fakat haksızlık ve zararı giderici yargısal kararlar büyük bir olasılıkla genel bir kabul görebilir. Partizanca aktivizm ise çoğunluk tarafından büyük bir eleştiriye maruz kalabilir. Gerçi aynı kanaatte olan çoğunluk ya da azınlık böyle bir kararı olumlu da bulabilir. Bu nedenle yargısal aktivizmin iyi ya da kötü olduğu hususunda bir karara varabilmek, gerçekten çok zor gözükmektedir. Bu kaygıdan hareketle olsa gerek, doktrinde bazı yazarlar yargısal aktivizmin iyi veya kötü olması hususunda çekimser kalmakta ve her bir kararı ayrı ayrı ele alarak inceleyip sonuca varmanın daha sağlıklı olacağı kanaatindedirler.

Kanadalı hukukçu Kent Roach ise, yargısal denetimin demokratik olduğunu, demokrasilerin çoğunlukçu değil, çoğulcu olması gerektiğini, Kanada örneğinde ise Yüksek Mahkeme’nin belirttiği gibi Kanada’nın asli değerlerinin sadece demokrasiye dayanmadığı, federalizm, azınlık hakları ve hukukun üstünlüğünün de bu değerler dizesinde yer aldığıni, ifade etmektedir. Roach, yargısal denetime (anayasal) çizilen çerçeve yapıya göre yargısal aktivizmin değerlendirilmesi gerektiğini, yoksa yargısal aktivizmle ilgili eleştiri ve yorumların eksik kalacağını, iddia etmektedir.

Pek çok anayasa teorisyeni yüksek mahkeme kararlarının anayasa konusunda son sözü söyleme yetkisi olduğuna, bunun da gerektiğinde yargısal aktivizme sebebiyet verebileceğine inanmaktadır. Ayrıca, bu teorisyenler anayasanın anlamı konusunda yasamanın son sözü söylemesini kabul etmemekte ve yasama organlarının yüksek mahkeme kararlarını askıya alarak etkisiz kılmasını (legislative override) seçimle iş başına gelen insanların anayasayı ihlal etmelerine yol açacağını söylemektedirler. Genelde, Türk anayasa yargısında da bu ve buna benzer iddialar ciddi bir şekilde sıklıkla ifade edilmektedir. Türk anayasa doktrininde, aksini iddia etmek ise pek kabul edilmemektedir. Oysa ki, aynı zamanda anayasa doktrininde pek çok yazar anayasal yargı denetiminin alternatifi olarak yasamanın üstünlüğünü (legislative supremacy) ileri sürmektedirler. Bunun da yargısal aktivizm sorununu ortadan kaldıracağını, belirtmektedirler. Aynı yazarlar; yasamanın mahkeme kararlarını etkisiz kılma veya askıya alma yetkisi olsa bile yargısal denetimin sınırlanmış bir şekilde devam edeceğini, belirtmektedirler.

Anayasal cumhuriyete inanan biri olarak Larry Kramer ise şunu dile getirmiştir: “Ne yargı ne de yasamanın üstünlüğü olmalı, anayasa yorumunda son söz halkın kendisinde olmalı, aracı ya da temsilcilerinde değil.” Ward, bu kadar ileri gitmeye gerek olmadığını, yasamanın yargının kararlarını etkisiz kılma gücü ve yetkisi olsa bile bunun yasamaya anayasa konusunda son sözü söyleme yetkisi sağlamayacağını, sadece geçici süre politik arenada etkisinin olacağını, ileri sürmektedir. Son tahlilde Kramer, XX. yüzyılın sonuna gelindiğinde şu iki şartın bir arada olduğu durumlarda yargısal aktivizmin yapılabileceğini belirtmektedir: Faşizmin yükselmesiyle, mevcut hükümete karşı güvensizliğin açık bir şekilde ortaya çıktığı durumlar ve aşırı seviyede partizanca sürtüşmelerin olduğu anda istikrarı koruma ihtiyacının gerekli olduğu haller.

Uluslarası Adalet Divanı (International Court of Justice) önceki hakimlerinden olan Pieter Kooijmans ise yargısal aktivizmi mefhum-u muhalifinden yola çıkarak yargısal sınırlamanın zıddıdır, diye tarif etmektedir. Ayrıca, Kooijmans kendisinin ne yargısal aktivizm ne de yargısal sınırlamayı savunduğunu, aksine Uluslararası Adalet Divanı’nın vereceği kararlarda proactive approach (ileriye etkili-yönelik yaklaşım) sergilemesini istemektedir. Bunu da davada ileride oluşabilecek problemleri önceden görerek gerekli önlemlerin alınması şeklinde tarif etmektedir.

Lipkin, cumhuriyetçi demokraside (bizim anayasal cumhuriyet dediğimiz) “hesap verebilirlik” kuralı olduğunu (accountability), yargısal denetimin doğru ve gerekli olduğunu, bu denetimin seçmenlere ve seçilenlere ikinci bir şans tanıyarak hatadan dönme imkanı sağladığını, ayrıca yargısal denetimin tartışma ve demokratik diyolog için zemin hazırladığını, fakat son sözün seçmenlere ait olması gerektiğini belirtmektedir.

Robert Justin Lipkin’i Okumak

Lipkin, haklı bir şekilde gizli bir aristokrasinin ABD milletini şekillendirdiğini iddia etmektedir. Bunun da yasa koyucunun üzerinde olan seçimle iş başına gelmemiş, hesap vermeyen hayat boyu görevde kalma garantisi olan hakimler eliyle gerçekleştirildiğini ileri sürmektedir. Bu yargısal aristokrasinin verdiği kararların seçilmişler hatta seçmenlerin tercihinin üzerinde olduğu, bu durumun da pek çok Amerikalı tarafından bilinmediğini savunmaktadır. Yargısal aristokratların kandırmacalarından birisinin de; kendi kendini yönetmenin faydalarının seçkinlerce oluşturulan hükümete transfer edilmesi gerektiği, şeklindeki anlayışın benimsetilmesi olduğudur. Bu kandırmacanın adının da; yargının üstünlüğü olarak bize tanıtıldığını, ifade etmektedir. Lipkin, bugün itibariyle Amerikan anayasacılığının buna inandırılmış olduğunu yani yargısal anayasacılık ve bütün anayasacılığın bu çerçevede cereyan ettiğini, belirtmektedir. Ayrıca Lipkin, Amerikan anayasal tarihi boyunca sınırı olmayan yargının cumhuriyetçi demokrasiyi tehdit ettiğini, ileri sürmektedir. Yazar haklı olarak şu soruyu da sormaktadır: Neden Yüksek Mahkeme Hakimleri, Anayasa’nın anlamı hakkında son söz söylemek hakkına sahip olmalıdır? Buna ek olarak da şayet Yüksek Mahkeme seçim politikalarının sınırını çizebiliyorsa, o zaman Yüksek Mahkeme’nin sınırını kim ve ne çizecektir? Bu sorunun cevabının da kontrol edeni kimin kontrol edeceğidir, şeklinde ifade etmektedir. Lipkin, şayet Anayasa’nın anlamı ve yorumu hakkında Yüksek Mahkeme son sözü söylerse anayasal yargı denetiminin yargısal aktivizm haline geleceğini net bir şekilde ifade etmektedir. Lipkin, seçimle iş başına gelenlerin toplumsal meselelerle ilgili yasa yapmakla sorumlu kişiler olduğunu ve elbetteki bu yasaların Anayasa’da belirtilen sınırlara göre yapılması gerektiğini söylemektedir. Bu sınırların aşılıp aşılmadığını kontrol edecek bir mekanizmanın gerekli olduğunu, bunun da seçimle iş başına gelmemiş ve bağımsız olan yargı olduğunun ileri sürüldüğünü belirttikten sonra, bu düşüncenin yargısal aktivizmin ana temasını oluşturduğunu söylüyor.

Lipkin, yargısal aktivizmin savunulmasında en güçlü gerekçelerden birinin “yargının kişisel hakları en üst düzeyde koruyan kurum olduğunun iddia edilmesi” olduğunu belirtmektedir. Bu kültürün ABD anayasacılığında Brown v. Board of Education (1954) tarihli karardan kaynaklandığını ifade etmektedir. Oysa, Yüksek Mahkemenin Dredd Scott v. Sandford (1857) kararı, Amerikan İç Savaş’ına giden sürecin en büyük sebebi olup 700.000’den fazla Amerikalının hayatını kaybetmesine neden olmuştur. Aynı Yüksek Mahkeme, Korematsu v. United States (1944) kararıyla da, II. Dünya Savaşı sırasında Başkan Roosevelt’in askeri emriyle 110, 000 Japon asıllının, bunların 70,000’i ABD vatandaşı olmasına rağmen, hapse atılmasına onay vermiştir. Bu kişilerden hiçbiri daha önce hainlik, casusluk, sabotaj ya da savaş zamanıyla ilgili suça da karışmamıştır. Lipkin, bu nedenle Yüksek Mahkeme’nin etnik azınlıkların haklarını koruyan bir yer olamayacağı kanaatindedir. Lipkin, bu iddialarında hiç de haksız değildir. 11 Eylül 2001 olaylarından sonra ABD Yüksek Mahkemesi bir kez daha aynı hatalara düşerek etnik azınlıkların süresiz bir şekilde Guatanoma Bay üssünde avukatları ve yakınlarıyla görüştürülmeden tabi hakim ilkesine aykırı olarak askeri mahkemelerde yargılanmalarına göz yumarak Bush yönetiminin askeri kararlarını onaylamıştır. Ne zaman ki kriz dönemi atlatılmıştır, o zaman Yüksek Mahkeme kişi hak ve özgürlüklerini koruyan kararlar vermeye başlamıştır. Oysaki hukukun üstünlüğünün en çok lazım olduğu anlar kriz, savaş veya olağanüstü dönemlerin yaşandığı anlardır.

Lipkin, Yüksek Mahkeme’nin kürtaja izin veren kararını hatırlatarak, kürtajın bir canlıyı öldürmek olduğuna inanıyorsanız bu karar doğacak bir insanın hayatına son vermektir. Yazar şunu da eklemektedir; neredeyse her davada birinin hakkı korunurken öbürünün hakkına zarar verilmektedir. Bu nedenle, Yüksek Mahkeme’nin kişi hak ve özgürlüklerinin koruyucusu olduğu iddiası kabul edilebilir değildir. Lipkin, cumhuriyetçi demokraside (bizim anayasal cumhuriyet dediğimiz) “hesap verebilirlik” kuralı olduğunu (accountability), yargısal denetimin doğru ve gerekli olduğunu, bu denetimin seçmenlere ve seçilenlere ikinci bir şans tanıyarak hatadan dönme imkanı sağladığını, ayrıca yargısal denetimin tartışma ve demokratik diyolog için zemin hazırladığını, fakat son sözün seçmenlere ait olması gerektiğini belirtmektedir. Diğer bir ifadeyle Lipkin, yargısal denetimin gerekli ve doğru olduğunu, fakat yargısal aktivizmin yanlış olduğunu, anayasanın anlamı ve yorumu hakkında da son sözün seçmene ait olduğunu ifade etmektedir. Herhalde bunun çözümü de; çok ciddi anlamda tartışmalı olan anayasal konularla ilgili olarak referanduma gitmenin gerekli olduğudur.

Görüldüğü gibi, doktrinde yargısal aktivizmin tanımı konusunda bir görüş birliği olmamakla birlikte, yargısal aktivizm tanımı daha çok hakimlerin verdikleri kararlarda hukukun kendilerine tanıdığı sınırın dışına çıkmaları şeklinde ifade edilmektedir. Bu hususta can alıcı ifadelerden birisi de halihazırda ABD Yüksek Mahkeme Başkanı olan Roberts’a ait olsa gerek: “Hakimler kendi rollerinin sınırlı olduğunu daima akıllarında tutmaları (farkında olmaları) gerekir. Toplumda gördükleri problemleri çözmek gibi bir rolleri yoktur, fakat önlerine gelen davalarda hukukun üstünlüğüne göre karar vermeleri gerekir.” Bilindiği gibi, liberal demokrasileri diktatörlüklerden ayıran en önemli özellik, siyasi gücü elinde bulunduranların sorgulanabilir ve hesap verebilir konumda olmasıdır. Hakim Barak’ın dediği gibi, özellikle kriz dönemlerinde anayasal yargının görevi; hukukun üstünlüğünü ve kişisel özgürlükleri korumaktır. En azından bu çerçevede yargısal aktivizmin olabileceği savunulabilir. Bu seferde, yargısal aktivizmin sınırının ne olacağı ve bunu hangi organın belirleyeceği sorunu karşımıza çıkacaktır. Bu nedenle, yargısal aktivizme hiç girilmemesi en güzel tercih olarak gözükmektedir. Son tahlilde, yargısal denetimin gerekli olduğunu, fakat yargısal aktivizmin gereksiz olduğunu, ciddi anlamdaki anayasal tartışmalarda, son sözün seçmene ait olması gerektiği kanaatindeyiz.

Hirschl’in çalışmaları bir kez daha göstermiştir ki, özellikle, bugünün dünyasında hukuki denilen pek çok sorunun aslında siyasi kaynaklı olduğu ve sadece bunlara hukuk elbisesi giydirilerek takdim edildiğidir. Ayrıca, Hirschl’in “anayasacılığın sınırları ya da jüristokrasiye doğru” doktrini bize siyasi arenada elde edilmesi ya da yapılması gerekenlerin yargıya taşınarak çözümlenemeyeceğini, bunun da sadece siyasi ve ekonomik elitlerin amacına hizmet eden bir model olduğunu ortaya koyması da kayda değer bir gözlemdir.

Ran Hirschl’i Dinlemek

Kanada’lı hukukçu Ran Hirschl, modern dünyadaki anayasacılık ve yargısal denetime bağlı olarak mahkemelerin, gelişen ekonomi, dağıtıcı adalet ve sosyal yardım haklarını koruma anlayışına sahip olduklarına inanılmasının doğru olmadığını; Jüristokrasiye Doğru: Yeni Anayasacılığın Kaynağı ve Sonuçları (Towards Juristocracy, The Origins and Consequences of the New Constitutionalism) adlı kitabında ele alarak eleştirmektedir. Hirschl, diğer bir ifadeyle; hakların anayasallaştırılması ve yargısal denetimin kurulmasıyla sosyal değişikliklerin, yeniden adil dağıtımın ve kuvvetlerin yayılması gibi faydaları olduğuna inanılmasının gerçeklerle örtüşmediğini iddia etmektedir. Hirschl, yeni anayasacılığı, hızlı ve hayret verici dönüşüm, yani jüristokrasi olarak isimlendirebiliriz, diyor. Hirschl, beklenmedik oranda bir gücün temsilci kurumlardan yargıya transfer edilmesinin; açık bir şekilde yargısal denetimin kabul edilip, uygulamada arttırılması şeklinde gerçekleştiğini (transferin) açıklamaktadır. Hirschl kitabında, Kanada, İsrail, Yeni Zelanda ve Güney Afrika’daki anayasal reformların politik temeline inerek ve hukuki sonuçlarına bakarak karşılaştırmalı olarak yeni anayasacılığı incelemiştir. Hirschl, siyasetçilerin gerçekten demokrasi, sosyal adalet ve evrensel haklara inanarak yeni anayasacılığı gerçekleştirdiğine inanmanın çok zor olduğunu ifade etmektedir. Hirschl, yeni anayasacılık için; yöneten (hegemonic) siyasi elitlerin, etkili ekonomik çıkar çevrelerinin ve yargıdaki yöneticilerin (liderlerin) stratejik bir ürünü olduğuna inanmanın daha yerinde olduğunu dile getirmektedir. Sadece kendini düşünen bu hukuk yapıcı çıkar koalisyonunun, anayasal reformların ne zaman yapılacağına, genişliğine ve yapısının nasıl olacağına karar veren kişiler olduğunu söylemektedir. Türkiye’nin anayasal uygulamalarından buna pek çok örnek verilebilir; anayasa değişikliklerinin esas açısından denetlenmesi, siyasi partilerin kapatılması, özelleştirme, din ve vicdan özgürlüğü ile ilgili yapılan yasal ya da anayasal düzenlemelerin bir türlü statükocu, vesayetçi yapıyı kıramaması gibi. Hirschl, ayrıca, anayasacılıkla yargının güçlendirilmesinin dağıtıcı adaletin gerçekleştirilmesinde çok sınırlı bir etkisi olduğunu iddia etmektedir. Hirschl’in yeni anayasacılık trendiyle ilgili teorisi ya da doktrinini özetle ifade edecek olursak; siyasi ve ekonomik elit çevrelerin demokrasi ve sürdürülebilir kalkınmayı desteklemelerinin sebebi; siyaset yapmanın, demokratik siyasi değişiklikler yoluyla yapılmasını engellemek, yani siyasetteki değişikliklerin elit çevrelerce yapılmasını sağlamaktır. Hirschl’in tabiriyle: “Üstünlüğün (Hakimiyetin) Korunması (Devam ettirilmesi) Çalışması.”

Hirschl’in doktrinini daha yakından inceleyecek olursak; siyasetin yargısallaştırıldığı ya da hukukileştirildiği (judicialization of politics) toplumlarda demokrasinin kalitesinin artıp artmadığının sorgulanması, doktrinin çıkış kaynağı olarak gözükmektedir. Hirschl, güç ve kuvvetin mahkemelere anayasal reformlarla transfer edilmesi sonucu, gücünü kaybeden grupların bir önlem olarak yerlerine gelen grupların gücünü kısıtlamak için, anayasaya sınırlayıcı hükümler koymaya gayret ettiklerini, bunun da uzun dönemde ortaya çıktığını ya da ulusalüstü bir yapı ile bu amaca ulaşmaya çalıştıklarını, buna örnek olarak da AB ve NAFTA (Kuzey Amerika Serbest Pazar Andlaşması)’yı göstermektedir. Hirschl, siyasetin yargısallaştırılması sonucu, politik elitlerin elinin rahatladığını, özellikle mahkemeler çoğunluğun düşüncesinin aksine karar verdiği zaman, bu politik elitlerin otomatik olarak mahkeme kararlarına karşı geldiğini ve bu kararları eleştirdiklerini belirtmektedir. Bu durum, esasında seçilmiş olanların kendilerini seçenlere mahkemenin ellerini bağladıklarını söyleme fırsatını vermekte ve de bazen bu sayede verilmesi gereken zor kararlardan kaçış sağlanabilmektedir. Bu siyasi elitler açısından, çoğunluğa ait verilmesi gereken ve çözümü zor olan politik sorunların cevaplandırılmasının yargıya bırakılması daha iyi olacaktır. Hirschl, buna örnek olarak “Quebec (eyaletinin) Kanada’dan ayrılma haklarının neler olduğu?” sorusunu göstermektedir.

Hirschl, siyasetin yargısallaştırılması yani mahkemelerin güçlendirilmesi trendinin iyi ya da kötü olduğunu söylemenin çıkan sonuca bağlı olduğunu söylemektedir; eğer, politik elitlerin eliyle siyasetin kuralları ayarlanıyor ve ona şekil veriliyorsa, bu durum ilerleyici bir gelişme değil, aksine politikanın siyasi elitlerin çıkarına uyacak şekilde dizayn edilmesi ve siyasetin kitlenmesi demektir. Fakat, siyasetin yargısallaştırılması, politik meselelerde aydınlanma sağlayacaksa, yani mahkemeler politik krizleri etkisiz hale getirip çözmede yardımcı olacaksa, olumlu bir gelişme olarak görülebilir. Hirschl, karşılaştırmalı olarak incelediği dört ülkenin mahkeme kararlarından sonra, genelde jüristokrasinin (mahkemelerin) dağıtıcı adaleti ve yeniden ekonomik dağıtımı sağlayamadığı görüşündedir.

Hirschl, bu kitabının (2004) ardından yazdığı bir makalesinde (2007), anayasal demokrasilerin aktif yargısal denetim mekanizmasına sahip modeller kurdukları gözleminde bulunmaktadır. Bu yüksek mahkemelerin, bu nedenle ulusal siyaset yapıcılar konumuna geldiği iddiasında bulunmaktadır. Hirschl, makalesinde vardığı sonuçlardan biri olarak; uyumlu olmayan (siyasi mekanizma) bir anayasa mahkemesinin bir ihtiyaç olduğunu belirtiyor. Fakat bunun bazı durumlarda yeterli olmayacağını, bu nedenle, önemli siyasi konularla ilgili olarak yargısal aktivizmde ısrarcı olan bazı mahkemeler olduğunu bunlardan birinin de, Türk AYM olduğunu ve politik sisteminin laik yapısı ile ilgili sürekli olarak yargısal aktivizmde bulunduğunu ifade ediyor. Hirschl, ayrıca bu sorunların da en başta ele alınması gereken politik sorunlar olduğunu, hukuki sorunlar olmadığını ifade etmektedir. Son söz olarak da Hirschl, dünya çevresinde politikaların yargısallaştırılması kuşatmasının hikayesinin çok basit olduğunu şu şekilde ifade etmektedir: Büyük siyasi sorunların yargısallaştırılması sonucu, jüristokrasiye geçilmiştir. Bu da politik bir fenomendir, yargısal değildir.” Ran Hrischl, 2010 yılında yayınlamış olduğu son kitabında, (Anayasal Teokrasi) anayasal teokrasilerin mahkemeleri güçlendirmeye dayalı şekilde seküler anlayışla eğitilmiş hakimlerle dizayn ettiğini ve bu hakimlerin de dini emirleri yorumladığını, yorumlarken de dini talepleri kısıtladıkları ve daralttıklarınını ifade etmiştir.

Hirschl’in yeni anayasacılık hareketlerini siyasetin yargısallaştırılması (judicialization of politics) olarak açıklamasının, gözardı edilmemesi gereken ve günümüzde hukuk-siyaset arasındaki ilişkiyi açıklayabilecek bir doktrin olduğu kanaatindeyiz. Hirschl, hukuk-siyaset eksenindeki ilişkiyi açıklayabilmek için karşılaştırmalı politika ve hukuk metodunu kullanarak yeni anayasacılık hareketlerinin kaynağına inmeye çalışmıştır. Böylece, örnek olarak incelemiş olduğu ülkelerdeki anayasal reformların ya da diğer ifadeyle siyasetin yargısallaştırılmasının nedenlerini ve sonrasında bu faaliyetlerin sonuçlarını incelemiştir. Hirschl’in çalışmaları bir kez daha göstermiştir ki, özellikle, bugünün dünyasında hukuki denilen pek çok sorunun aslında siyasi kaynaklı olduğu ve sadece bunlara hukuk elbisesi giydirilerek takdim edildiğidir. Ayrıca, Hirschl’in “anayasacılığın sınırları ya da jüristokrasiye doğru” doktrini bize siyasi arenada elde edilmesi ya da yapılması gerekenlerin yargıya taşınarak çözümlenemeyeceğini, bunun da sadece siyasi ve ekonomik elitlerin amacına hizmet eden bir model olduğunu ortaya koyması da kayda değer bir gözlemdir. Mahkemelerin yeniden dağıtım adaleti yapmakta çok sınırlı kaldığı, esasında bunu mahkemelerden beklemenin de çok doğru olmadığı, çünkü seçimle iş başına gelmeyen ve hesap verebilir konumda olmayan bir yapının (yargının) oyunun kurallarını tayin ve tespit etmesi demokratik meşruiyet açısından sakıncalı gözükmektedir.

Mahkemeler, bir hakem gibi konulmuş olan kurallara uyulup uyulmadığını tespit mercii olmalıdır, yoksa oyunun kurallarını yeniden yazan yerler olmamalıdır. Bu aynı zamanda kuvvetler ayrılığı prensibine de aykırıdır; kuralı koyan yasama organı, icra eden yürütme, kurala uyulup uyulmadığını da tespit eden yargıdır. Şayet hem kuralı koyan hem de bunun kontrolünü yapan mekanizma aynı yer olduğu zaman bu sisteme jüristokrasinin hakim olması normaldir. Mahkemeler, kürtajın serbest bırakıldığı ya da eşcinsellerin evlenebileceğine karar verdiği mekanizmalar olmamalıdır. Ama aynı mahkemeler, en azından prensip olarak, siyah ve beyazların aynı yerde eğitim alabileceğine karar verebilir eşitlik adına. Tabi burada en önemli sorun olarak ortaya çıkan şudur: Mahkemeler çoğunluğun değer yargılarına göre mi yoksa azınlığın moral değerlerine göre mi karar verecektir? Bu husustaki kanaatimiz, azınlığın mağdur edilmeden çoğunluğun değer yargılarına göre karar verilmesidir. Esasında, dünyanın her yerinde anayasa hukukunun sorunları hemen hemen aynıdır, fakat çözümü ise toplumdan topluma farklılık gösterecektir.

Bu nedenle Türk’ün geleceği son tahlilde bu ülkenin seçmeninin elinde yani Türk’ün elinde olmalıdır. Bunun da yolu acilen seçim kanunun değiştirilerek dar bölge seçim sistemine geçilmesidir. Böylece seçmenler kendi bölgesinden çıkan en güvendikleri kişileri meclise göndererek liyakat sahibi adayları seçebilecek ve sözünü tutmayan temsilcileri de temsilcilerin azli kurumuyla istedikleri zaman görevden alabileceklerdir. Diğer bir tabirle seçimin ne zaman yapılıp yapılmaması gerektiğine de seçmenler karar verecektir. Bu sayede anayasal cumhuriyette sistem her daim hukuki ve siyasi meşruiyet üzerinden devam edecektir. Dünkülerin yaptığı gibi hukuk eliyle topluma yön vermenin çok uzun ömürlü olmadığı, aksine fasit bir daire şeklinde aynı hataların yaşanmaya devam ettiği görülecektir. 

Günümüz Batı demokrasilerinin temeli olan kuvvetler ayrılığı ilkesine göre hükümetleri inşa etmek prensibi, özgür ve baskıdan uzak serbest seçimlerle en azından teoride halkın kendi kendisini yönettiği sistemler haline gelmiştir. Kanada federal bir devlettir, parlamenter bir hükümet sistemine sahiptir. Anayasalarla federal hükümet ve eyalet hükümetlerinin hangi yetkileri en azından prensip olarak yazılı hale getirilir. Hangi çeşit bir devlet modeli kurulacağı yani sistemin merkeziyetçi mi yoksa merkeziyetçi olmayan bir yapıda mı olacağına anayasa ile karar verilir. 

Günümüzde genelde kabul edilen; özellikle federal anayasaların toplum ve siyasetin içeriğine ve gelişimine ayak uydurabilmesi için esnek olması gerektiğidir. Fakat uygulamada ise federal anayasaların değiştirilmesinin zorluğu karşımıza çıkmaktadır. Federal yapıları anlayabilmek ve yorumlayabilmek için o ülkenin tarihi gerçekliklerini bilmek ve eyalet devletlerinin geliştirdiği reflekslerle ele almak gerekir. Amerikalı bir hukukçuya göre günümüzün en eski iki yazılı anayasası ABD’de yer almaktadır: 1780 tarihli Massachusetts Anayasası ve 1788 (onaylanma tarihini esas almış) tarihli ABD Anayasası. Massachusetts Anayasası sonuncusu 8 Kasım 2022 yılında olmak üzere tam 121 defa değiştirilmiştir. ABD Federal Anayasası ise sadece 27 Anayasa Değişikliğine sahiptir.

Diğer ilginç bir bilgi ise 1812 yılında ABD birliğine 18. Eyalet olarak katılan Louisiana o tarihten bugüne kadar (sonuncusu 1974 tarihli) 11 tane anayasaya sahip olmuştur. Fakat Maine Anayasası (1819) hala yürürlüktedir. Bir federal sistemin işleyişini doğru analiz edebilmek için kesinlikle bilinmesi gerekli olan şey federe devletlerin yani eyaletlerin yapmış olduğu anayasalar ve düzenlemelere de bakmanın bir gereklilik olduğunu ifade edebiliriz. 1819 yılından beri devam eden bir Maine Anayasası, ama 1812 de dahil olmak üzere Louisiana, neden 11 anayasa yapmak zorunda kalmıştır. ABD’de eyalet olarak özel hukukta Kara Avrupası hukukunu uygulayan tek eyalet olması mı bunu tetiklemiştir yoksa Fransız kimliği mi? 

Bu nedenle Kanada anayasal sistemini incelerken özellikle Quebec eyaletinin Fransız kimliğini nazara almak bir zorunluluktur. Quebec meselesinin anayasal ve tarihi geçmişi bilinmeden Kanada federal sistemi anlaşılamaz. Kanada devleti İngilizce ve Fransızca olmak üzere iki resmi dile sahiptir. Kanada eyaletlerinden sadece Quebec’de Fransızca resmi dildir. New Brunswick eyaletinde ise aynı federal devlette olduğu gibi Fransızca ve İngilizce resmi dildir. Kalan eyaletlerde ve bağlı bölgelerde ise İngilizcedir. Fakat uygulamada federal devletin iki resmi dili olması sebebiyle her eyalette her bilgiye her iki dilde de ulaşabilmektesiniz, Quebec eyaleti hariç.

Kanada, 1 Temmuz, 1867 yılında kurulmuştur. Kanada hukuk sistemi olarak Anglo-Saxon hukuk ailesine mensuptur. 1982 tarihli Anayasa Yasasının (Constitution Act) 52. Bölümüne göre; Kanada Anayasası 1982 tarihli Haklar ve Özgürlükler Şartı (Ana Sözleşme, Anayasal Bildirge), 1867 tarihli Anayasa Yasası ve 30’a yakın Anayasa Konvansiyonlarından oluşmaktadır. Kanada Yüksek Mahkemesi kararına göre başka belgelerde (Anayasal Konvansiyonlar) Kanada Anayasasının bir parçası olabilir. Özetle Kanada, İngiliz anayasacılığı geleneğine sahip bir ülkedir. Fakat şunu da not etmek gerekir: Kanada’ya ilk olarak Avrupa’dan gelen Fransızlardır ve 1608 yılında Quebec City’yi kurmuşlardır. Bunun öncesinde Fransız kâşif Jacques Cartier 1534 yılında resmi olarak Kanada’nın belli bir kısmında Fransa kralı adına hak iddia etmiştir. 7 yıl savaşlarından sonra 1763’te İngilizler, Fransızlarla yaptıkları barış antlaşmasıyla Kanada’yı Fransızlardan almışlardır. Kanada ilk kurulduğunda göze çarpan üç bölgeden oluşmaktadır. Ontario merkezli Yukarı Kanada (Upper Canada) denilen yerde İngilizce konuşanlar, Aşağı Kanada (Lower Canada) denilen yerde Fransızca konuşanlar ve son olarak Kanada’nın doğusunda denizlerde yer alan kolonilerde ise İngilizce konuşanlar yer almaktadır. 

Kanada’yı ilk keşfedenler Fransız kâşiflerdir. Fransız topluluğu dün olduğu gibi bugün de Katolik Kilisesine bağlıdırlar.1867 tarihli Anayasa Yasasının Kanada anayasa hukuk literatüründeki adı İngiliz Kuzey Amerika Yasasıdır (British North America Act). Bu Yasa ile merkezi bir federal sistem Kanada’da inşa edilmiştir. Birliğin içinde ilk yer alan eyaletler (provinces) Quebec, Ontario, Nova Scotia, New Brunswick, daha sonra 1870’lerde Manitoba ve British Columbia’da katılmıştır.

Kurulan sistemde egemenlik hakkı federal hükümete bırakılmıştır. Hatta Birleşik Krallık Taç’ının atadığı eyalet vali vekilleri (lieutenant governor), eyalet yasama organlarının düzenlemelerini 1 yıl içinde geçersiz hale getirebilmekteydiler. Genel seçimle iktidara gelen parti yürütme organına da sahip olmaktaydı. Bu şekil bir modelleme klasik İngiliz parlamentoculuğunun uygulanmasından başka bir şey değildi. Senato’daki sandalyeler ise Başbakanın tavsiyesiyle genel vali tarafından eyaletlere bölüştürülen rakamlara göre atanmaktadır. Birleşik Krallık’ta olan İmparatorluk Yargı Komitesi Danışma Meclisi (Imperial Judicial Committee of the Privy Council) ise Kanada’nın en yüksek mahkemesi olarak kabul edilmiştir. Bu Komite sayesinde Kanada’nın anlaşma yetkisi kontrol edilerek dış ilişkilerde nihai egemenlik böylece hala Birleşik Krallık’a ait olmaya devam etmiştir. Nihayet 1931 yılında kabul edilen Westminster Yasasıyla anlaşma yetkisi şekli olarak Kanada hükümetine transfer edilmiştir. Bazılarına göre Kanada, bu tarihte bağımsız devlet haline gelmiştir.

Kanada anayasa hukukunda yazılı olmayan anayasal konvansiyonlara örnek olarak Başbakanın Meclis’te mutlaka bir sandalyesi vardır. [Kanada İngilizcesinde Parlamento, Birleşik Krallık İngilizcesindeki Avam Kamarası (House of Commons) kelimesiyle karşılık bulur. Amerikan İngilizcesinde ise Temsilciler Meclisi (House of Representatives) ile halka ait olan meclis kelimesi karşılık bulur.] Kanada anayasasında yazılı olmayan prensiplere hukukun üstünlüğü, federalizm, yargının bağımsızlığı ve azınlıkların korunması örnek olarak gösterilmektedir. Genelde Kanada Anayasası denilince akla iki Anayasa Yasası gelmektedir: 1867 tarihli İngiliz Kuzey Amerika Anayasa Yasası ve 1982 tarihli Haklar ve Özgürlükler Şartıdır.

Kanada hukuku ağır bir gelişim sürecinde daha çok statik davranma eğilimindedir. Kanada’nın İngiliz Krallığından yani Birleşik Krallık’tan kopmasına gönülleri pek razı olmayan Kanadalı elitistler nedeniyle, Kanada’daki kurumlar ABD’den daha farklı şekilde kurgulanıp çalıştırılmaktadır.

Konfederasyon kurulduktan sonra Kanada’nın anayasa tarihinin ilk elli (50) yılı federal ve eyalet hükümetleri arasında yetki paylaşımı, bir de Birleşik Krallık’tan ayrılmak için bağımsızlığı arttırıcı eylemlerle geçmiştir. Kanada anayasa hukuku tarihinde önemli kilometre taşlarından birisi de 1931 tarihli Westminster Yasasıdır (Statue of Westminster). Bu tarihten sonra Kanada gibi müstemleke olan yerler için İngiliz Parlamentosu artık yasa yapmayacaktır, sadece ilgili müstemleke talep eder ve yasayı onaylarsa bu mümkündür. Westminster Yasası, Kanada’nın bağımsızlığı için önemli bir adımdır ve Kanada anayasasının bir parçasıdır. Kanadalıların razı gelecekleri bir sistemle kendi anayasalarını değiştirmeleri için onlara imkân tanımıştır. Fakat bu mekanizmayı kurmak elli bir (51) sene sürmüştür. Ancak 1982 Anayasa Yasası yani Haklar ve Özgürlükler Şartı ile inşa edilebilmiştir. 1960 yılında Federal Parlamento, Kanada Haklar Bildirgesi Yasasını çıkararak federal hükümetin işlemlerine karşı ifade hürriyeti, din hürriyeti ve diğer hakları korumuştur. Fakat mahkemeler bu yasayı dar yorumlayarak etkisini zayıflatmışlardır. 

1968 yılında Pierre Trudeau Kanada Başbakanı olunca güçlü bir şekilde anayasal reform için mücadele etmeye başlamıştır. 1971 yılında eyalet başbakanları ve Başbakan Pierre Trudeau arasında Victoria’da anlaşmaya varılmıştır. Victoria Şartı (Victoria Chart) bir haklar bildirgesi ve anayasayı değiştirecek formülü de içermekteydi, fakat Quebec başbakanı (Premier) Victoria Şartına karşı çıkınca anlaşma boşa çıkmıştır. 1976 yılında Quebecliler, Quebec’de Kanada’dan bağımsızlık koparmak isteyen ayrılıkçı Quebec Partisini (Parti Quebecois) iktidara taşımışlardır. 1980 yılında Quebec Partisi, Quebec halkına Federal Kanada hükümeti ile Quebec’in bağımsızlığı için pazarlıklara başlayıp başlanılmamasını bir referandumla sormuştur. Quebec başbakanı Rene Levesque evet tarafını, Federal hükümetin Başbakanı Pierre Trudeau ise hayır tarafında yer almıştır. Oylama öncesi Trudeau, Quebeclilere yenilenmiş bir federalizm sözü vermiştir. Hayırlar nerdeyse %60 oy almıştır. Böylece federal hükümet anayasal reforma başlamıştır. Trudeau’nun anayasa reform paketi üç ana maddeye sahipti: Kanada Anayasasını Kanadalılaştırmak, Anayasa değişikliği için bir formül, temel hak ve hürriyetlerle ilgili bir Bildirge. Özellikle bu reform paketinin üçüncü maddesi pek çok Kanadalıyı cezbetmiştir. Anayasal olarak korunan temel haklar ve hürriyetler bildirgesi teklifi nedeniyle “Halkın Paketi” olarak isimlendirilmiştir.

Pek çok eyalet başbakanının karşı çıkmasına rağmen, Başbakan Trudeau tek taraflı hareket ederek Parlamentoya (House of Commons) ve Senato anayasa paketinin üç ana maddesini içeren bir taslak sunmuştur. 1980’nin Ekim ayında federal hükümet, anayasal reform için Parlamento ve Senatonun birlikte çalışacağı bir ortak komisyon kurmuştur. [Esasında Kanada Anayasa hukukunda Parlamento denilince Monarşi, Halkın Evi ve Senato’nun oluşturduğu üç kurum bir arada anlaşılmaktadır]. 1980 Kasım’ından 1981’in Şubat’ı arasında toplantılar ve görüşmeler yapan komisyon dört aydan daha az bir sürede çalışmasını bitirip Parlamentoya takdim etmiştir. Komisyon, bu süre zarfında yüzden fazla kişiyi dinlemiş ve pek çok yazılı teklif almıştır. Görüşmeler televizyonda yayınlanmış ve geniş bir şekilde medyada yer almıştır. Bu nedenden dolayı Haklar Bildirgesi (Şartı) için toplumda büyük bir heyecan oluşmuştur. Böylece toplum anayasa reform sürecine müdahil kılınmıştır. Dinlenen kişiler arasında Kanada’daki pek çok azınlığı temsil eden kurum ve kuruluşlar, kadın haklarını savunan gruplar ve din adamları yer almıştır. Bu şekilde ilk defa toplumdaki pek çok azınlık grup anayasa reform sürecini izleyen değil, aktif olarak katılıp parçası haline gelmişlerdir.

Bu tarihe kadar icracı yani yürütme eliyle gerçekleşen federalizm (executive federalism) olarak anılan Kanada federalizmi bir nebze de olsa elitist yönetim anlayışından sıyrılarak 1982 tarihli Anayasa Yasası yani Haklar ve Hürriyetler (Özgürlükler) Şartını çıkarabilmiştir. Çünkü icracı yani üst düzey yönetim eliyle yönetilen federalizmde halkın masada (“a seat at the table) yeri yoktur. Bu aynı zaman temel hak ve hürriyetler konusuna halkın daha dikkatli bir şekilde eğilmeye başlamasına neden olmuştur. Nitekim günümüz demokrasileri için artık halkın anayasa yapımı dahil hatta yasa yapılmasına bile katılımı, yönetimin her safhasına katılabilmesi ve denetleyebilmesi artık bir norm haline gelmiştir.

Federal hükümetin tek taraflı anayasal reformuna eyalet başbakanları hala karşı çıkmaya devam ederken, aynı zamanda Kanada Yüksek Mahkemesine başvurarak federal hükümetin eyaletlerin onayı olmadan anayasayı değiştirecek formülü oluşturamayacağına karar verilmesini istemişlerdir. 28 Eylül, 1981’de The Patriation Reference davasında Yüksek Mahkeme, federal hükümetin böyle bir yetkisi olduğunu, fakat eyaletlerin çoğunluğunun onayının olması konusunda anayasal konvansiyon olduğuna karar vermiştir. Kanada anayasa hukukunda İngiliz anayasacılığından gelen gelenekle yazılı olarak anayasada yer olmayan prensiplere anayasal konvansiyon denilir. Bunlar anayasanın parçası sayılır. Bu karar nedeniyle federal hükümet ve eyaletler, Kanada’nın başkenti Ottawa’da tekrar masaya oturmak zorunda kalmışlardır. Kasım, 1981’de Quebec eyaleti dışında tüm eyalet başbakanları ve federal hükümet anlaşmaya varmıştır. Yüksek Mahkeme kararına göre Quebec’in onayı olmasa da Anayasa tüm eyaletlerde geçerlidir. Kanada anayasal reformu, İngiliz Parlamentosuna 1982 Kanada Yasası olarak gönderilmiştir. Nisan, 1982’de Kraliçe II. Elizabeth Ottawa’ya gelerek resmi onay imzasını attıktan sonra 17 Nisan, 1982’de yeni Anayasa yürürlüğe girmiştir. 

Yeni Anayasanın (Anayasa Yasası) ilk 34 bölümü Kanada Haklar ve Özgürlükler Şartını içermektedir. Geri kalan kısmı ise Yerli halkların hakları, anayasayı değiştirme formülü ve diğer meselelerle alakalıdır. 1982 Anayasası hem Quebec hem de Yerli Halklar (Aboriginal Peoples) tarafından imzalanmamıştır. Not etmek gerekirse; son yılların modasına uyarak (gerçi ABD Anayasası ilk on yılında Haklar Bildirgesine yer vermiştir), anayasa akımlarından etkilenmemesi mümkün olmayan Kanada, federal sistemine olan güveni ve inancı arttırabilmek için (özellikle devam eden anayasal reform çalışmalarının sonuçsuz kalması nedeniyle) 1982 Anayasa Yasası (Haklar ve Özgürlükler Şart) ile bireylerin haklarını devlete karşı koruma altına almıştır. Kanada anayasa hukukunda Yüksek Mahkeme’den Quebec Secession Reference davasında olduğu gibi tavsiye niteliğinde (istişari görüş) karar da istenebilmektedir. 1982 tarihli Anayasa Yasası ile Kanada demokrasisi, Amerikan tarzı Haklar Bildirgesi tarzını benimsemeye başladığını söyleyebiliriz. 

Kanada kurulurken Konfederasyonun Kurucu Babaları, yargısal kuvvetin yasama ve yürütmeye göre daha az önemli olduğu düşüncesini taşımaktaydılar. Fakat yargısal denetimin ilerleyen yıllarda öneminin artmasıyla birlikte yargıda ön plana çıkmaya başlamıştır. Bugün için Kanada yargısına üç prensibin hâkim olduğu ifade edilmektedir: Tarafsızlık, bağımsızlık ve hukuk önünde eşitlik. Kanada Konfederasyonunun Kurucu Babaları, ABD federal sisteminde eyalet devletlerinin çok yetki verildiğinden bahisle (çünkü ABD federalizmi esasında merkezi olmayan bir federalizm üzerine inşa edilmişti) Kanada’nın yargısal sistemi için istikrar ve federalizmi kaynaştırarak tek bir merkezi sistem düşünmüşlerdir. 

Kanada Yüksek Mahkemesinin altında Federal Mahkeme (Federal Court Trial Division), Federal Temyiz Mahkemesi (Federal Court of Appeal) ve Kanada Vergi Mahkemesi (Tax Court of Canada) yer almaktadır. Quebec ve Alberta eyaletlerinde ikişer diğer sekiz eyalette ve üç bağlı bölgede ise birer olmak üzere toplam 15 Eyalet Temyiz Mahkemesi (Provincial Court of Appeal) bulunmaktadır. Ayrıca askeri mahkeme kararlarının temyiz merci olan Askeri Temyiz Mahkemesi vardır. Temyiz mahkemelerinin altında Federal mahkeme (Federal Administrative Tribunals), Kanada Vergi mahkemesi, Eyalet Yüksek mahkemeleri (Provincial Superior Court) yer almaktadır. Bunların altında ise Eyalet İlk Derece mahkemeleri yer almaktadır. İdari ve adli yargı uyuşmazlıklarına aynı mahkemelerde bakılmaktadır. Temyiz mercileri aynıdır. İlk derece mahkemeleri (Inferior Courts) kendi aralarında ihtisaslaşabilirken, bu durum eyaletten eyalete değişiklik arz edebilmektedir. Federal Temyiz Mahkemesi, federal mahkeme ve federal idare mahkemesi kararlarının temyiz yeridir. 

Federal mahkemelerin yargı yetkisi tüm Kanada’yı kapsamaktadır; eyaletler arası taşımacılık, haberleşme, iletişim, havacılık, para transferleri, telif hakları, bölgesel uyuşmazlıklar ve vatandaşlık konusundaki uyuşmazlıklara bakarlar. Federal İdare mahkemelerine esasında mahkemeden ziyade yargı yetkisine sahip idari kurum denilebilir. Çünkü İngilizcede “tribunal” tabiri mahkemeden daha çok bu anlamda kullanılmaktadır. İş güvencesi, malullük, sakatlık ve mülteci hukuku meselelerine bakarlar. Aynı şekilde eyaletlerde de Eyalet İdare mahkemeleri yani “tribunal” lar bulunmaktadır; eyalet yasalarından kaynaklı iş güvencesi, malullük ve engellilik konularına bakarlar.

1875 yılında Parlamento Excequer Mahkemesini (Kraliyet Mahkemesi) kurmuştur. 1970 yılında bu mahkemenin ismi Kanada Federal Mahkemesi olarak değiştirilmiştir. 1867 Anayasasının 101. Maddesine göre kurulmuştur ve “daha iyi bir yönetim için” federal hukukun belirli alanlarına bakmaktaydı. Aynı şekilde Parlamento 1875 yılında 1867 Anayasasının 101. Maddesine göre Kanada Yüksek Mahkemesini (Supreme Court of Canada) de kurmuştur. Kanada Yüksek Mahkemesi, eyalet temyiz mahkemelerinin ve Kanada Federal Mahkemesinin temyiz mahkemesi olarak görev yapmaya başlamıştır. Kanada Yüksek Mahkemesi esasında 1949 yılına kadar gerçek anlamda bir Yüksek Mahkeme olarak görev yapamamıştır. Çünkü hala İmparatorluk Yargı Komitesi Danışma Meclisi hem Kanadalılar hem de İngilizler için temyizde son noktadır. Ne zaman ki Birleşik Krallık’taki İmparatorluk Yargı Komitesi Danışma Meclisinin (Imperial Judicial Committee of the Privy Council) teşvik etmesiyle, Parlamento temyiz için Yargı Komitesine başvurma hakkını kaldırınca, Kanada Yüksek Mahkemesi temyiz konusunda Kanadalılar için nihai nokta olmuştur.

Kanada Yüksek Mahkemesinde hepsi Başbakan tarafından atanmış olan dokuz hâkim görev yapmaktadır. Yüksek Mahkeme Yasasına (Supreme Court Act) göre bu hâkimlerin üç (3) tanesi Quebec eyaletinden (çünkü Quebec, Fransa gibi Kara Avrupası medeni hukuk sistemine tabidir) atanmak zorundadır. Uygulamadaki geleneklere göre (Anayasal Konvansiyon) en azından bir (1) tane hâkim Atlantik Kanada (Prince Edward Island, New Brunswick ve Newfoundland and Labrador ve Nova Scotia eyaletleri Atlantik Kanada diye çağrılır), en az iki (2) tane Batı Kanada’dan (British Columbia, Alberta, Saskatchewan ve Manitoba eyaletlerinin bulunduğu yerlere Batı Kanada denilir) ve nihayet Ontario’dan normalde üç olması gerekirken iki (2) hâkim atanır. 

Kanada Yüksek Mahkemesi genelde yılda yüz (100) davaya bakmaktadır. Mahkemede davanın ele alınabilmesi için üç hâkimden oluşan heyetteki iki hâkimin buna evet demesi gerekmektedir. Davalarda tıkanıklık olmaması için beş, yedi veya ele alınan dava önemli ise dokuz hâkimin de katıldığı heyetle ele alınmaktadır. Ama genelde yedi kişilik hâkimden oluşan heyetle davalar ele alınmaktadır. Birleşik Devletlerdekinin aksine Kanada Yüksek Mahkemesinde konuşmaya en genç hâkimden başlayarak en tecrübeli hâkime doğru bir sıra takip edilir. Bu kuralın gayesi, tecrübeli ve yaşlı hâkimlerin görüşlerinden mahkemede göreve onlara göre daha sonradan başlamış olan hâkimlerin baskı altında kalıp etkilenmemesi içindir. Davaların çoğunda genelde oybirliği şeklinde karar çıkmaktadır. Bu hâkimlerden birisine verilen görevle mahkemenin kararı ve gerekçeleri yazılarak açıklanır. Eğer oybirliği kararı çıkmamışsa; çoğunluğun görüşünü bir hâkim, azınlığın görüşünü de başka bir hâkim yazar. Genellikle hâkimler aynı karara farklı gerekçelerle katılmaktadırlar, bu durumda isterse ilgili hâkimler çoğunluğun kararına katılan ayrı bir gerekçe de yazabilmektedirler.

Kanada Yüksek Mahkemesinin dayandığı yasal hüküm 1875 tarihli Kanada Yüksek Mahkemesi Yasasıdır (The Supreme Court of Canada Act, 1875). 1982 Anayasasının (veya Anayasa Yasasının) 41. Maddesine göre Kanada Yüksek Mahkemesinin yapısının değiştirilebilmesi için Parlamento ve on (10) eyaletin yasa koyucularının buna evet demesi gerekmektedir. Bu nedenle Kanadalı bir kısım anayasa hukukçuları, Kanada Yüksek Mahkemesinin Anayasaya konularak öneminin gösterilmesi gerektiğini, oysa hali hazırda bir Yasa ile kurulmuş ve ayakta durmaktadır şeklinde kanaatlerini belirtmektedirler. Şahsi kanaatimiz; ilgili Yüksek Mahkeme Yasası, İngiliz Parlamentosu tarafından onaylanmış ve o dönemin İngiliz anlayışına göre bugün için de hala aynıdır, Kanada tipik bir ABD olmamalıdır. Eğer Kanada, ABD’nin yapmış olduğu hukuki yapı ve reformları takip ederse, bir gün İngiliz Krallığından kopup kendi bağımsızlığını tam olarak ele geçirebilir. Bu nedenle Kanada hukuku ağır bir gelişim sürecinde daha çok statik davranma eğilimindedir. Kanada’nın İngiliz Krallığından yani Birleşik Krallık’tan kopmasına gönülleri pek razı olmayan Kanadalı elitistler nedeniyle, Kanada’daki kurumlar ABD’den daha farklı şekilde kurgulanıp çalıştırılmaktadır.

ABD’dekinin aksine Kanada’da seçimle göreve gelen hâkim yoktur. Uygulamanın içinde olan avukatlar ve uzman hukukçular arasında yürütme eliyle hâkimler göreve atanmaktadır. Federal hâkimler atanırken günümüzde hala Kanada’da partizanca atamalar devam etmektedir. Bunun önünü alabilmek için şöyle bir formül geliştirilmiştir; 1988 yılından beri bölgesel Yargısal Tavsiye Komiteleri (Judicial Advisory Committe) kurulmuştur. Her bir komiteye üç üye federal hükümet tarafından atanmaktadır. Diğer dört üye de Kanada Baro Kuruluşu (Canada Bar Association), eyalet hükümeti, eyalet barosu ve eyalet hâkimlerince verilmektedir. Günümüzde bu 7 kişilik üye; 1 üye eyalet barosundan, 1 üye Kanada Barosunun eyaletteki üyelerinden, 1 üye eyalet Mahkeme Başkanı tarafından, 1 üye eyalet adalet bakanı tarafından, 3 üye federal hükümet tarafından genel toplumu temsil edenler arasından aday olarak gösterilir, oy hakkı olmayan 1 üye de Federal Yargı İşleri Komisyonundan veya yargısal atamalara bakan yöneticiler arasından gelir. Komite üyeleri iki yıl görevde kalırlar.

Kanadalı bazı yazarların haklı olarak belirttiği gibi 1982 Anayasa Yasası yani Haklar ve Özgürlükler Şartının kabul edilmesi hâkim atamalarında partizanlaşmaya neden olmuştur. Çünkü cevabı siyaseten çözülmesi gereken meseleler için mesela; ötenaziye izin verilmeli mi, Kanada’da Pazar günleri alışveriş yapılabilir mi, federal hükümet ABD devletinin Kanada topraklarında güdümlü nükleer füze denemelerine izin vermeli mi gibi sorulara federal hâkimler cevap vermek zorunda bırakılmıştır. Bu nedenle 2004 yılında liberal partili Başbakan Paul Martin iki Yüksek Mahkeme hâkimi ataması için bir ad hoc komitesi kurarak halkın Yüksek Mahkeme hâkimlerinin göreve atanmasında sürece katılmasını umut ettiğini ve ileride daha kalıcı bir yöntem kurulması veya bulunması gerektiğini ifade etmiştir. Ardından iktidara gelen muhafazakâr partiden Stephen Harper ise 2006 yılında parlamenterlerden oluşan bir komite önünde 3 saatlik bir tv yayınında Yüksek Mahkeme hâkim adayı ile görüşme yapılması yöntemini getirmiştir. Bu uygulama 2011 yılına kadar devam etmiştir. Malcolmson ve Myers, Kanada’da parti disiplinin ABD’deki gibi olmadığını, aksine güçlü olduğunu, bu nedenle Kanada’da Yüksek Mahkeme hâkimlerini seçme sürecinin ABD’ye benzer şekilde gerçekleştirilebilmesinin zor olduğunu iddia etmektedir. 

Federal hâkimliğin etkisini arttıran en büyük etkenlerden birisi de 1982 Haklar ve Özgürlükler Şartının 52 (1) Maddesine göre eğer herhangi bir yasa Şart’ta yer alan bir hakkı kabul etmiyorveya o hakkı engelliyorsa, mahkeme ilgili düzenlemenin anayasaya aykırı olduğunu ilan etmek zorundadır. İlgili madde hükmü, Kanada Anayasasının ülkenin en üstünde yer alan yasa olduğunu, onun hükümlerine uygun olmayan yasaların geçerli ve etkili olmayacağını açıkça emrederek hâkimlere görev yüklemektedir. ABD tecrübeleri (Marbury v. Madison) görüldüğü gibi anayasal metinlere ifade olarak girmektedir. Kanada’da federal hakimler 1927 yılına kadar hayat boyu görevde kalabilirken, o tarihten beri mecburi emeklilik yaşı 75 olmuştur. Bir federal hakim görevinden ancak Parlamento ve Senato kararıyla alınabilir.

Kanada sistemini özetlemek gerekirse klasik İngiliz anayasacılığının bir yansıması olarak karşımıza çıkmaktadır. Halkın Meclisi yani Parlamento seçmenlere (halka) karşı sorumludur. Monark yani Taç kabineyi meclisin içinden atar. Kabine Parlamentoya karşı sorumludur. Taç, sembolik olarak kabineyi atamıştır. Sorumlu hükümet, kabine hükümeti olarak ta adlandırılmaktadır. Hatırlayacak olursak; ABD Başkanlık hükümeti modelinde Kongre üyesi bir kişi aynı zamanda bakan olamaz. Sert kuvvetler ayrılığı ilkesi, İngiliz anayasacılık geleneğinde yerini yumuşak kuvvetler ayrılığı ilkesine devretmiştir. Esasında ABD sisteminin bu şekilde doğup gelişmesi, İngiliz Krallığına karşı yürütülmüş olan tarihi gerçeklerden ve olaylardan kaynaklıdır. 

Kanada Parlamentosunun dört önemli işlevi/görevi vardır: Yasa tekliflerini hazırlamak ve kabul etmek. Milletvekilleri bireysel olarak yasa teklifinde bulunabilir. Çoğunlukla gelen yasa teklifleri zaten iktidar partisi kanadından yani hükümetten gelen teklifler (kanun tasarısı) olmaktadır.

Kanada anayasal sisteminde en güçlü siyasi figür başbakandır. 1867 Anayasasında bu kelime hiç geçmemiştir. 1982 Anayasasında ise yer almıştır. Başbakanın yetkileri anayasal geleneklerden kaynaklanmaktadır. Esasında klasik tabiriyle Başbakan ilk gelen, en öndeki bakandır. İngilizcedeki “prime minister” kelimesi bu anlama gelmektedir. Yani aslında bir başbakan “Head minister” başbakan değil, “prime minister” en önde gelen bakandır. 

Genel nüfus sayımındaki orana göre belirlenen sayıyla eyaletlere bölünmesiyle her eyaletin veya bağlı bölgelerin çıkaracağı milletvekili sayısı belirlenmiş olur. Kanada sisteminde Parlamento denilince herkesin anladığı Halkın Meclisidir. Bazı eyaletler nüfusu Parlamentoya gönderdiği milletvekili sayısı kadar olmasa bile 1867 Anayasasında yer alan 51 (A) hükmünün gereğince Senatodaki sayı kadar milletvekili gönderebilmektedir. Bağlı bölgelerde nüfus çok az olmasına rağmen 1 er milletvekilini Parlamentoya gönderebilmektedirler. Eyaletlerden New Brunswick 10 tane milletvekili, Prince Edward Island ise 4 tane milletvekili gönderebilmektedir. Ontario eyaletinde her bir milletvekili seçim bölgesinde 111 bin seçmen yer almaktadır. Quebec eyaletinde bu sayı yaklaşık olarak 105 bin kişiye denk gelmektedir.. British Columbia’da yaklaşık olarak 111 bindir. Alberta eyaletinde ise neredeyse 120 bindir. Manitoba eyaletinde ise 91 bin kişidir. Saskatchewan eyaletinde bu sayı 78 bin kişidir. Nova Scotia eyaletinde bu sayı nerdeyse 84 bindir. New Brunswick’te ise yaklaşık olarak 75 bindir. Newfoundland and Labrador’da 74 bindir. Prince Edward Island’da ise 35,726 kişidir. Bağlı bölgelerden Northwest’te ise 42 bin, Yukon ve Nunavut’ta ise 36 bindir.

Kanada Parlamentosunda aynı İngiliz Parlamentosunda olduğu gibi iktidar partisi ve muhalefet partisi karşılıklı olarak yüz yüze otururlar. Parlamento da en önemli görev “Konuşmacı” (Speaker-Sözcü)’ya aittir. İktidar partisinden olan biri genellikle konuşmacı (sözcü) olarak seçilir. Seçildikten sonra tarafsız olmak zorundadır. Tartışmalara katılamazlar. Oy kullanamazlar. Ancak oylarda eşitlik varsa bunu değiştirmek için oy kullanmalarına izin vardır.

Kanada Parlamentosunun dört önemli işlevi/görevi vardır: Yasa tekliflerini hazırlamak ve kabul etmek. Milletvekilleri bireysel olarak yasa teklifinde bulunabilir. Çoğunlukla gelen yasa teklifleri zaten iktidar partisi kanadından yani hükümetten gelen teklifler (kanun tasarısı) olmaktadır. İkincisi ise Mecliste herhangi bir konu hakkında tartışmalar yapmaktır. Bunlar kanun teklifleri değildir. Hem iktidar hem de muhalefet bu tartışmaları açarak kamuoyunu bilgilendirme ve kendi görüşlerine ikna etmeye çalışır. Üçüncüsü ise kamu harcamalarının gözden geçirilerek incelenmesidir. Meclisin Kamu Muhasebesi, genelde başkanlığını muhalefet partisinden bir milletvekili yapar, kamu kuruluşlarının her birinin hesabını inceleyerek halkın parasının doğru yere harcanıp harcanmadığını inceler. Dördüncüsü ise milletvekilleri yazılı önergeler vererek ilgili konular hakkında hükümetten cevap talep edebilirler. Günümüzde pek çok Kanadalı, Meclisteki bu “Soru Seansının” tiyatro olduğuna inanmaktadır. Muhalefet bu soruları bilgi almak için değil, iktidarı halkın gözü önünde utandırmak ve üstü örtülü bir şekilde konuşma yapabilmek için kullanmaktadırlar. İktidar partisi bakanları ise soruların cevabını vermekten kaçınarak muhalefete saldırmak için bir imkân olarak kullanmaktadırlar.

Kanada Konfederasyonunun Kurucu Babaları Senato’yu, Halkın Meclisinin yapmış olduğu yasa tekliflerini gözden geçiren yani “durgunlaştıran ikinci bir düşünce” olarak kurmuşlardır. Kurucu Babalar, halkın demokratik olarak seçmiş olduğu Halkın Meclisinin mülkiyet haklarına saygı göstermeyeceği konusunda endişelenmişlerdir. Senatonun mülkiyet haklarını çiğnetmeyeceğini düşünmüşlerdir. Bu nedenle 1867 Anayasasının 23. Maddesine göre Senatörlerin 4 bin dolardan fazla mal varlığına sahip olmaları gerekmektedir. O günün şartlarında bu miktar zengin biri olmak anlamına gelmekteydi. Aynı maddeye göre Senatör olarak atanabilmek için en az 30 yaşında olmak gereklidir. Atandığı eyalette ikametgâhının olması diğer bir şart olarak öngörülmekteydi. Eğer Quebec için atanıyorsa Gerçek Gayrimenkul Yeterliliğine atandığı seçim bölgesinde sahip olması da gerekiyordu. Görüldüğü üzere İngilizlerin, Amerika Birleşik Devletlerinde yaşamış olduğu tecrübenin benzerini yaşamamak ve mülkiyet haklarını kaybetmemek için Kanada’da elitizm kolonları üzerine bir sistem kurdukları apaçık ortadadır. 

Kanada Senatosu kurulurken ülkede nüfusu daha az olan yerlere daha az önem atfetmesi prensibi üzerine inşa edilmiştir. Bu nedenle 1867 Anayasası yapılırken Quebec, Ontario ve Atlantik eyaletlerine 24 tane Senatör hakkı tanınmıştır. 1867 Anayasasının 22. Maddesinde bu hüküm yer almaktadır. Kanada Anayasasına göre iki istisna dışında Halkın Meclisi ile Senatonun kuvvetleri aynıdır. Realitede ise Senatörler seçimle göreve gelmedikleri için yetkilerinin tamamını kullanmamaktadırlar. 1867 Anayasasının 24. Maddesine göre Senatörler Genel Vali tarafından bu göreve çağrılırlar. Ama pratikte Başbakan tarafından atanırlar. Konfederasyon kurulduktan bugüne kadar gelinen zaman diliminde Kanadalıların gözünde Senatonun değeri gittikçe azalmıştır, çünkü Kanada toplumunda siyasi fikirler daha da demokratikleştikçe göreve seçimle gelmeyenlere karşı tolerans daha da azalmıştır. Kanada’da kamuoyunun bir kısmı Senatonun kaldırılmasını, bir kısmı kalmasını fakat reforma giderek yeniden düzenlenmesini, azınlıkta kalan görüş ise olduğu gibi devam etmesi düşüncesindedir.

Günümüz Kanada’sı üçlü parti sistemi ile yoluna devam etmektedir: Liberaller, Muhafazakârlar ve Yeni Demokrasi Partisi. Kanada federalizmi merkezi hükümetin yani federal devletin güçlü olması üzerine inşa edilmiştir. Amerikan federalizmi ise merkezi hükümetten ziyade federe devletlerin egemenliğini koruması üzerine kurulmuştur.

Kanada’nın ilk Başbakanı olan John A. Macdonald liderliğinde Muhafazakâr Parti kurulmuştur. Kanada’nın nerdeyse ilk 30 yılına Muhafazakâr Parti damgasını vurmuştur. Partinin prensipleri arasında; Birleşik Devletlere karşı koruyucu ulusal siyaset, Kanada Pasifik Tren yolu aracılığıyla batıya doğru genişlemek ve güçlü bir merkezi hükümet inşa etmek yer almıştır. Muhafazakâr Parti devletin ekonomiye müdahalesine karşı çıkmamıştır. Liberal Partide Konfederasyonun ilk günlerinde ana muhalefet olarak Muhafazakâr Partinin karşısına çıkmıştır. Nihayet 1896 yılında Kanada’nın ilk Fransız asıllı Başbakanı olan Wilfrid Laurier liderliğinde iktidar olabilmişlerdir. Kanada’da iki resmi dilin olması ve çok kültürlülük politikaları Liberal Parti liderliğinde gerçekleştirilmiştir. Kanada için merkezi olmayan bir hükümet talep ettiği iddiasıyla Liberal Parti muhafazakârlarca eleştirilmektedir. Yeni Demokrasi Partisi ise Kanada’nın tek demokratik sosyalist partisidir. 1930’ların ekonomik krizlerinden sonra ortaya çıkmıştır. Serbest piyasa ve liberalizme tepkiden doğmuştur. 2011 seçimlerine kadar sisteme etkisi olmayan bir parti olarak görülürken, 2011 seçimlerinde ana muhalefet partisi olmayı başarmıştır. 2011 seçimlerinde muhafazakârlar 166, liberaller 34, Yeni Demokrasi Partisi 103 milletvekili (bir önceki seçimde 36 mv) kazanmıştır. Quebec Blok Partisi kendisini Quebec’in bağımsızlığına adamış bir partidir. Meech Lake Uzlaşmasının başarısızlığa uğramasından sonra ortaya çıkmıştır. 1993 seçimlerinde Quebec’ten 54 milletvekili kazanınca, çok ilginç bir şekilde Parlamentoda ana muhalefet partisi olmuşlardır. 1993 seçiminde liberaller 177, Quebec Blok Partisi 54, Reform Partisi (1987-2000 arası siyaset sahnesinde yer almıştır) 52 milletvekili kazanmıştır. Kanada Yeşiller Partisi, Almanya ve Yeni Zelanda’da kurulan yeşiller partisinin Kanada versiyonu olarak 1983 yılında kurulmuştur. Altı prensip üzerine kurulmuşlardır: Çevreci bilgelik, sosyal adalet, katılımcı demokrasi, şiddete hayır, sürdürülebilirlik ve çeşitlilik (farklı olma).

Kanada’nın liberal ve muhafazakâr partisi, Kanadalı siyaset bilimcilerce komisyoncu (aracı) partiler kategorisine sokulmaktadır; yüksek seviyede pragmatist olup, orta bir ideolojiyi takip ederek, her bölgeye, her etnik kimliğe, her gruba ve sosyal sınıfa hitap etmeye çalışırlar. Kanada siyaseti komisyoncu partiler (brokerage parties) tarafından işgal edilmiş durumdadır. Kanada’nın ideolojik partilerine örnek olarak Marksist Leninist veya Hristiyanlık Mirası partileri gösterilebilir.

Kanada Konfederasyonun ilk günlerinde partilerin finansmanı varlıklı ve zengin kişiler veya büyük firmalardan gelmiştir. Bu da rüşvet ve yolsuzluğa kapı aralamıştır. Kanada Seçimler Yasasına göre günümüz uygulamasında ise firmalar veya ticaret odaları artık partilere bağış yapamamaktadır. Sadece gerçek kişiler bağış yapabilir. 2025 yılı itibariyle bağışın limiti ise yıllık $1,750.00 Kanada dolarıdır. Ayrıca partiler federal hazineden yıllık olarak destek almaktadır. Bir önceki ulusal seçimde alınan her bir oy karşılığında partilere her üç ayda bir ödeme yapılmaktadır.

Kanada hala bir anayasal monarşiye sahiptir. İngiliz Kraliçesi veya Kralı resmiyette Kanada devletinin başıdır. Onu Kanada’da temsil eden Genel Validir. Eyaletlerde ise Genel Vali Vekilleridir. Kanada Parlamentosu iki meclislidir. Senatörler atamayla göreve gelirler. Halkın Meclisi ise genel seçimle göreve gelen milletvekillerinden oluşur. Anayasal olarak Kanada Parlamentosu denilince Kraliçe, Halkın Meclisi ve Senato üçlüsü kastedilir. Fakat günümüzde Kanada’da Parlamento denilince, Halkın Meclisi (House of Commons) anlaşılmaktadır. Kanada’nın büyük çoğunluğu Senatonun kaldırılmasını veya seçimle göreve gelebilecek senatörleri görmek arzusundadır. Kanada federal sisteminde federal ve eyalet devletleri (hükümetleri) arasındaki yetki paylaşımı 1867 Anayasasının 91. ve 92. Maddelerinde sayılarak düzenlenmiştir, bakiye yetkiler ise federal devlete bırakılmıştır. Kanada federalizminde o günün şartlarında genelde pek önemli görülmeyen meselelerin eyaletlere bırakıldığı açıkça görülecektir. Kanada federal sisteminde yürütme yani iktidar partisi üzerindeki kontrol mekanizması muhalefet partisidir veya 1982 Şartından sonra mahkemelerin almış olduğu kararlardır. Günümüz Kanada’sı üçlü parti sistemi ile yoluna devam etmektedir: Liberaller, Muhafazakârlar ve Yeni Demokrasi Partisi. Kanada federalizmi merkezi hükümetin yani federal devletin güçlü olması üzerine inşa edilmiştir. Amerikan federalizmi ise merkezi hükümetten ziyade federe devletlerin egemenliğini koruması üzerine kurulmuştur. Fakat bu iki komşu devlette inşa edilen federal devletler planlanan veya kurgulanın aksi yönüne doğru yol almıştır denilebilir. ABD gibi Kanada’nın da İngiliz İmparatorluğundan kopmaması için, bir anlamda anayasal çıkış garantilerine göre sistemin düzenlendiği ve şekillendirildiği apaçık ortadadır.

Yeni anayasa konusu yeniden Türkiye’nin gündeminde. Her seferinde olduğu gibi, bu konuda çok farklı görüşler dile getiriliyor. İstanbul Barosu eski Başkanı Profesör Ümit Kocasakal gibi kategorik olarak yeni anayasa yapılamayacağını savunan hukukçular var. Onlara göre, yeni anayasa ancak devrim, karşı devrim ya da darbelerden sonra yeni bir devlet kurulduğunda yapılabilir. Türkiye Cumhuriyeti’ni kuran irade, asli kurucu iktidar olarak, 1921 ve 1924 anayasalarını, 27 Mayıs ve 12 Eylül darbelerini yapan askerler ise -nasıl oluyorsa -kurucu iktidar yetkilerini üstlenen kurucu meclisleri aracılığıyla 1961 ve 1982 anayasalarını yapmıştır. Mevcut 1982 anayasası, başlangıç ve ilk dört maddenin değiştirilemeyeceğini hükme bağladığı için -tuhaf ama- kimseye yeni bir anayasa yapma hak ve yetkisi vermiyor.

Bazı hukukçular ise yeni anayasaları ancak kurucu meclislerin yapabileceğini savunuyor. Gerekçesi, olağan seçimlerde sadece yasama yetkisi için oy kullanıldığı, dolayısıyla Kurucu Meclis için ayrı bir seçimin gerekli olduğu. Ama İspanya’da ilk demokratik seçimlerin ardından General Franco’nun resmen veliahdı olan Kral Juan Carlos, meclislerden (Temsilciler Meclisi ve Senato) “İspanyol halkının bütün özelliklerini kapsayacak ve tarihsel ve güncel haklarını güvence altına alacak yeni bir anayasa” yapmasını istemişti. Kocasakal ’ın görüşüne itibar edecek olursak, Kral Juan Carlos’un yaptığı belki bir devrim sayılabilirdi. Ama Tahtı devralması Franco rejimine göre meşru olduğu için bir darbeden söz etmek mümkün değildi. Sadece rejimi devam ettirmek yerine kademeli bir demokratikleşmeyi, İspanyolların tabiriyle “Demokrasiye Geçiş” (transición democrática) sürecini hedeflemişti. Ama şurası muhakkak ki İspanyol seçmen oylarını, yeni bir anayasa yapacak bir Kurucu Meclis için kullanmamıştı.

Türkiye’de muhalefet temsilcileri, haklı olarak, 14 Mayıs 2023 seçimlerinden bu yana geçen süre içinde milli iradenin siyasi tercihinin değiştiğine işaret ederek, Meclis kompozisyonunun milli iradeyi tam yansıtmadığı, dolayısıyla bu Meclis’in yeni anayasa yapamayacağı görüşünü savunuyor. Bu anlaşılabilir bir yaklaşım. Geçen seçimlerde ana muhalefet partisi CHP kendisiyle birlikte hareket eden bazı küçük partilere listelerinden kontenjan tanıdığı için milli irade Meclis’e zaten tam olarak yansımamıştı. Ayrıca genel seçimlerden on ay gibi kısa bir süre sonra yapılan yerel seçimlerde siyasi partilerin oy oranları çok değişmişti. Özellikle yeni anayasadan söz eden Cumhur İttifakı’nın oyları, sabit gelirlilerin yüksek enflasyon altında ezilmesine yol açan Şimşek politikası nedeniyle düşmüştü. Bu politika inatla sürdürüldüğü için son anketler erken seçim isteyenlerin oranının yüzde 55-60 civarı ve üstüne çıktığını gösteriyor. Dolayısıyla yeni anayasayı kurucu bir meclis yapmayacaksa, mevcut Meclis’in yapması doğru değil. Nitekim örnek verdiğim İspanya’da da Kral Juan Carlos yeni anayasa görevini genel seçimlerden çıkan meclislere vermişti. Anayasaların geniş bir toplumsal uzlaşıya dayanması esas olduğu için yasama organında nitelikli çoğunluk bulunsa dahi halkoyuna sunulması gerekir.

Geçen hafta yeniden TBMM Başkanı seçilen Numan Kurtulmuş “Cumhuriyet'imizin ikinci asrını, (…) yeni bir anayasayla, sivil, demokrat, katılımcı, kapsayıcı bir anayasaile taçlandırmak önemli bir ödevimiz” demişti. Ama kendisi dahil AK Partili birçok ismin ve son olarak Sayın Cumhurbaşkanı’nın “ilk 4 madde ile ilgili sıkıntımız yok”açıklamasına bakılacak olursa, söylenegeldiği gibi yeni bir anayasa değil, en fazla kapsamlı bir anayasa değişikliği istendiği izlenimi ediniliyor. Anayasanın ilk 4 maddesi değişmeyecekse, ne kadar kapsamlı olursa olsun, hazırlanacak metin bu maddelerdeki temel ilkelere uygun olmak durumunda. Dolayısıyla yeni bir anayasadan söz etmek hiç ama hiç mümkün değil.

 Bugün AK Parti ilk 4 maddeyi değiştirmeyen ama ismi “yeni” olan bir anayasa yapmak istediği izlenimi veriyor. MHP de olasılıkla aynı çizgide. Yukarıda da altını çizdiğim gibi, böyle bir anayasa çalışmasından, ne kadar kapsamlı olursa olsun, yeni bir anayasa çıkması mümkün değil.

Peki anayasa değişikliği ne kadar gerekli?

Anayasada bugüne kadar değiştirilmemiş ama değiştirilmesi gereken maddeler yok değil. AB Komisyonunca 8 Kasım 2000 tarihinde, tam üyeliğe aday ülke olarak, Türkiye için açıklanan KOB (Katılım ortaklığı belgesi) önemli anayasa değişikliklerini gündeme getirmişti. Taraf olduğumuz AİHS’in (Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi) ifade özgürlüğü başlıklı 10. maddesine tam uyum sağlanması bakımından özellikle şu konularda anayasa değişiklikleri gerekiyordu: ifade özgürlüğü ile ilgili garantiler, bu bağlamda barışçıl toplantı ve dernek kurma özgürlüğüne ilişkin hukuki güvenceler, duruşma öncesi tutuklulukla ilgili hukuki süreçlerin AİHS hükümleriyle uyumu, Türk yurttaşlarının televizyon ve radyo yayıncılığında anadillerini kullanmalarını yasaklayan hukuki düzenlemelerin kaldırılması, idam cezasına ilişkin moratoryumun muhafazası, yargının işlevselliğinin ve verimliliğinin uluslararası standartlara uygun şekilde geliştirilmesi. AK (Avrupa Konseyi) üyesi olarak Türkiye’nin 19 Mart 1954 tarihinde onaylamış olduğu bu sözleşmeye o tarihte hala tam uyum sağlayamamış olması büyük ayıbıydı kuşkusuz.

Ayrı bir tartışma konusu ama askeri vesayetin siyaseti dizayn,  MGK (Milli Güvenlik Kurulu) Genel Sekreterliği’nin de bürokrasiyi kontrol ettiği o dönemde özellikle ana dilin öğretilmesi ve Kürtçe televizyon konularında gösterdiği direnci aşmak kolay olmamıştı. AB siyasi kriterlerine uyum için Devlet Bakanlığı’na bağlı İHKÜK (İnsan Hakları Koordinasyon Üst Kurulu) tarafından hazırlanan rapor (Demirok raporu) her şeye karşın AP (Avrupa Parlamentosu) Genel Kurulu’nda alkışlanmıştı. Rapor ayrıca tümüyle olmasa bile büyük ölçüde 2001 yılında gerçekleştirilen anayasa değişikliklerine temel oluşturmuştu.

Eski Yargıtay Birinci Başkanı, Profesör Sami Selçuk’un sıkça belirttiği gibi, demokrasi anlayışı bakımından “Batı ile aramızda büyük bir uçurum” var. Selçuk yazılarında ve söyleşilerinde Atatürk’ün “ ben ileride öyle bir rejim istiyorum ki o rejimde padişahlığı savunanlar bile parti kurabilsinler” sözüne atıfta bulunuyor. Bu sözler, bir önceki yazımda altını çizdiğim AİHM’in ifade ve örgütlenme özgürlüğüne ilişkin içtihadı ile birebir örtüşüyor. Zorunlu yargı yetkisini 1990’dan bu yana tanıyan ama kararlarına uymamakta direnen bir devletimiz ve Sami Selçuk’un vurguladığı gibi, AİHM ne karar verirse versin, (tazminatı) öder geçeriz” diyen bir anlayışımız var. Terörsüz Türkiye için gerekli olduğunu bir önceki yazımda söylediğim 68. maddenin 4. fıkrasının AİHM’in içtihadı doğrultusunda yeniden yazılması, kuşkusuz SPK’da (Siyasi Partiler Kanunu) da gerekli değişikliklerin yapılması şart. Sayın Devlet Bahçeli son olarak SPK’nın gözden geçirilmesi gerektiğini dile getirdi ama parti kapatmalarda aynı şeyi mi kastediyoruz bilemiyorum.

AK Parti’nin 68/4. maddeye dayanılarak kapatılmak istendiği dönemin ertesinde deyeni anayasa gündeme gelmişti. Osman Can ve Mehmet Uçum gibi isimlerin de içinde yer aldığı YAP (Yeni Anayasa Platformu) olarak, diğer birçok sivil toplum kuruluşu gibi özgürlükçü ve kapsayıcı bir yeni anayasa için önerilerimizi TBMM Başkanlığı’na iletmiştik. Ama o dönemde CHP ve MHP, ilk 4 maddeye atıf yaparak, yeni anayasa sürecinin gelişmesini engellemişti. Aynı şekilde ardından başlayan Çözüm Sürecini de. Bugün AK Parti ilk 4 maddeyi değiştirmeyen ama ismi “yeni” olan bir anayasa yapmak istediği izlenimi veriyor. MHP de olasılıkla aynı çizgide. Yukarıda da altını çizdiğim gibi, böyle bir anayasa çalışmasından, ne kadar kapsamlı olursa olsun, yeni bir anayasa çıkması mümkün değil.

 Eğer bu ülkede sabit gelirliler eziliyor, emeklilere negatif ayrımcılık uygulanabiliyorsa kaçınılmaz olarak sosyal devlet niteliği de askıdadır. Sonuç olarak, demokratik sosyal hukuk devletinin içi bu şekilde boşalabiliyorsa, ilk 4 maddenin anayasaya yazılmasının ne önemi kalıyor ki?

Anayasanın uygulanmayan maddeleri var mı?

CHP Genel Başkanı Özgür Özel, bu sürece dahil olmak için öncelikle uygulanmadığını belirttiği anayasa maddelerinin uygulanmasını şart koşuyor. Aralarında KOB’a uyum sürecinde AİHS’in 10. maddesine uyum için değiştirilmiş olanların da bulunduğu bu maddeler demokratik hukuk devleti açısından yaşamsal öneme sahip. “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” başlıklı 26., “Basın hürriyeti” başlıklı 28., “ Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı” başlıklı 34., “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90., “Mahkemelerin bağımsızlığı” başlıklı 138. “Anayasa Mahkemesinin kararları” başlıklı 153. maddeleri gibi. Bu maddelerin bugün özgürlükçü bir anlayışla uygulandığını söylemek kolay değil. Ayrıca iktidar partisinin yanlış ekonomi politikası nedeniyle oy kaybettiği yerel seçimlerde ve anketlerde birinci parti konumuna yükselenCHP’ye, CHP’nin açık farkla kazandığı İBB’ye ve diğer muhalif partilere uyguladığı yargısal kıskaç operasyonları gözlemleniyor. Bu operasyonlara tepkiler giderek büyüyor. Nitekim aralarında eski AK Partili bakanlar, Anayasa Mahkemesi eski Başkanı ve hukukçuların bulunduğu 19 kişi geçen hafta bu konuda yargılamadaki aksaklıklara da ağırlık veren “Adalet Çağrısı” başlıklı bir bildiri yayımlamış bulunuyor.

Bildiride yer alan durum tespiti önemli: “makul gerekçelerden yoksun tutukluluklar, yargılama süresini gereksiz olarak uzatmak, iltisak ve irtibat gibi uydurma delillerle yeni suçlar ihdas etmek, gizli tanık kullanılarak suç icat ve isnat etmek, mahkeme kararı olmadan suçlu ilan edilenlerin mal ve mülklerine el koymak, AİHM'nin kararlarını görmezden gelmek, kayyım atamaları ve KHK gibi uygulamalar anayasayı, uluslararası hukuku ve insan haklarını doğrudan ihlal etmektir. (…) Adaletsizlik, bir beka sorunudur. Özellikle ceza yasalarının öngörülemez biçimde yorumlanması, gazeteci, yazar, iş insanları ve siyasilere dönük keyfi gözaltı, tutuklamalar, yargıya güveni ve devlete saygıyı sarsmaktadır. (…) Vatandaşların en temel anayasal hakkı olan her türlü kaygı ve korkudan arındırılmış güvenli bir hayat sürmelerini sağlamak devletin varlık sebebidir. Bu nedenle öncelikle siyasi hedef taşıdığı açıkça görülen yargısal uygulamalara son verilmelidir. Devlete yapılabilecek en büyük kötülük, hukukun işleyişine siyasetin ayrımcı biçimde müdahale etmesidir. (…) Türkiye'de hukuk devleti askıdadır.”

Ayrıca kimsenin üzerinde durmadığı ama yaş almış yurttaşlarımız açısından önem taşıyan demokrasinin belkemiğini oluşturan “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. maddenin de gerektiği gibi uygulanmadığına dikkat çekmekte yarar var. Pandemi döneminde bu maddenin 3. fıkrasının “çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz” (pozitif ayrımcılık) hükmü, 65 yaş üstü kişiler için ihlal edilmişti. Hem de aynı maddenin 5. fıkrasında kayıtlı “ Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (…) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun (…) hareket etmek zorundadır”hükmüne rağmen. 65 yaşını aşmış kişiler, aşı ve maske gibi tüm koruyucu önlemleri almış olsalar dahi toplumun bütününden farklı olarak, anayasanın 23. Maddesinde kayıtlı seyahat özgürlüğünden mahrum bırakılmışlardı. Hem de anayasanın birinci bölümündeki temel kişi hakları, 104. maddeye göre, Cumhurbaşkanı kararnamesiyle düzenlenemeyecek alanda olduğu halde. 65 yaş üstü yurttaşlar için bu yasaklar İçişleri genelgeleriyle uygulanmıştı.

Bu madde yine aynı kitleyi kapsayacak şekilde bugün de ihlal ediliyor. Ekonomik içerikli olduğu için gözardı ediliyor belki ama emekli yurttaşların maaşları, çalışanlara oranla özellikle düşük tutuluyor. Örneğin 2023 yılı Temmuzundan bu yana özellikle memur emeklilerine, yürürlükteki yasaya aykırı olarak memura verilen ve sürekli enflasyon farkı alarak artan seyyanen zam yansıtılmıyor. Emekli memur çalışırken aldığı maaşın yasada öngörülen yüzde 75’ini alamıyor. Bu oran giderek düşüyor. Bu maddenin 3. fıkrasına göre sadece pozitif ayrımcılık öngörülürken bu insanlara açıkça negatif ayrımcılık yapılarak kazanılmış hakları ellerinden alınmış oluyor.

Özetle bu örnekler, anayasanın gerçekten uygulanmayan, daha açık bir ifadeyle ihlal edilen maddeleri olduğunu gösteriyor. Bu konuda başta CHP olmak üzere muhalefetin haklı olduğu ortada. Kapatılma davası açıldığında AK Parti’ye nasıl destek olunduysa, bugün haksızlığa uğrayan CHP’ye ve diğer muhalefet partilerine ve tutuklu başkan ve üyelerine destek olmak tüm demokratların görevi. Çünkü demokratlık şu veya bu partiye değil demokratik hukuk devletinin ilkelerine bağlılığı ve destek vermeyi gerektiriyor. Sayın Kurtulmuş’un sözünü ettiği özgürlükçü ve kapsayıcı bir anayasa yapılacaksa, öncelikle bu anayasada kayıtlı özgürlük alanlarının daraltılmasındanvazgeçilmesi şart.

Ayrıca ”anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır” hükmünün yer aldığı 11. maddeye, anayasaya uyulmaması durumunda, Anayasa Mahkemesi’nce bazı yaptırımlar uygulanmasını öngören bir fıkra eklenmesi gerekiyor. Türkiye’de Sami Selçuk’un dediği gibi demokrasinin D’si bile yok mu bilmem ama sık, sık dile getirdiği Jacques Attali’nin “yüksek demokrasi” (hyper démocratie) ve “gün ışığındaki demokrasi” (la démocratie à ciel ouvert) kavramlarını bugün ancak hayal edebileceğimiz aşikâr.

Üzerinde durulması gereken son husus, anayasanın uygulanmayan maddelerinin değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif dahi edilemez nitelikteki 2. maddeyi de doğrudan olumsuz yönde etkiliyor olması. Bugün eğer hukuk devleti, Adalet Çağrısı yapanların dediği gibi askıdaysa, anayasanın demokratik hukuk devleti niteliği de askıdadır. Eğer bu ülkede sabit gelirliler eziliyor, emeklilere negatif ayrımcılık uygulanabiliyorsa kaçınılmaz olarak sosyal devlet niteliği de askıdadır. Sonuç olarak, demokratik sosyal hukuk devletinin içi bu şekilde boşalabiliyorsa, ilk 4 maddenin anayasaya yazılmasının ne önemi kalıyor ki?

Askerlik mesleğinde dilin, dil bilgisinin, imlânın önemi “nokta” kullanımı üzerinden anlatılır. Muhtemelen dikkat etmemişsinizdir ama askerî yazışmalarda “-inci” anlamında nokta kullanılmaz. Eğer üçüncü demek isteniyorsa bu “3.” şeklinde değil, “3’üncü” şeklinde ayraçla ayrılmış yazıyla yazılır. Bunun gayet pratik ve çok önemli bir nedeni vardır. Okuyan kişi noktayı ola ki görmezse “Üçüncü tabur A tepesine çıksın” emri “Üç tabur A tepesine çıksın” olarak anlaşılır.

Yani dil, hayat kurtarır!

Türkiye 1950’lerden itibaren ABD ve NATO ile temasa girmeye başlayınca ortaya çıkan şeylerden biri de yoğun bir tercüme faaliyeti oldu. Kadim bir askerî kültüre ve ona ait muhkem bir dile sahip olan Türk ordusunun askerî dokümanları ABD ve NATO dokümanları doğrultusunda değiştirilmeye başlandı. Genelkurmay ve Kuvvet Komutanlıkları bünyelerinde teşkil edilen ekipler eliyle seri ve yoğun bir çeviri işine girişildi.

Çevrilecek malzemenin nasıl devasa hacimlerde olduğunu, 60’larda Genelkurmay NATO Şubesinde görev yapan genç kurmay subay Kenan Evren, biraz da şikayetle, “bunlar, çuvallarla geliyordu” diyerek anlatır.

Çuvallar dolusu bu İngilizce malzemeyi Türkçeleştirecek derecede iyi İngilizce bilen askerî personel o yıllarda yok denecek kadar azdı. Bu nedenle çeviriler İngilizceyi iyi bilen yedek subaylar tarafından yapıldı. Bunların bir kısmı doktor, bir kısmı yurtdışında eğitim görmüş akademisyen, mühendis, gazeteci vb. kişilerdi. Ortak özellikleri, askerlik mesleğini çevirdikleri şeyi anlayacak düzeyde bilmemeleriydi. 

Bu durumun bazı kaçınılmaz sonuçları oldu; çeviri hataları gibi. Çevrilen metinleri kontrol edecek kimse de olmayınca, bu hatalar yıllar boyu kitaplarda basılı kaldı.

Bu çeviri hatalarının ikonlarından biri “tarla topçusu”dur. Çeviren, “sahra topçusu” olması gereken “field artillery”yi böyle çevirmiştir. 

Benzer bir başka ikonik örnek “cengel harekatı”dır. Bu yanlışın düzeltilmesi o kadar geç tarihlerde oldu ki ben “cengel harekatı” kelimelerini kendi gözleriyle okuyanlar arasında yer aldım. 

Hatta öyle ki ilk okuduğumda, “ç”nin baskı hatası sonucu “c” olarak yazılmış olabileceğini düşünmüştüm. Çengel harekatı.

Meğer mesele böyle değilmiş. Cengel, “jungle” imiş. Yani ormanlarda harekât.

Ben cengel’i okuduğumda aklıma gelen şey, çengelin çağrıştırdığı biçimde kavisli bir manevra türü idi. Okuyunca öyle olmadığını anlamış ve “ne alaka!” demiştim içimden.

Kavramların, isimlendirmelerin böyle bir doğası vardır, bize bir anlam yüküyle gelirler; bu yüzden önemlidirler. Operasyon, harekat kelimesinin barındırdığı anlamları bence hiçbir zaman yeterince yüklenemez, mesela.

Çeviri hatalarından söz ettim ama dil ve kavram açısından tanık olduğum tek sorun çeviri hataları olmadı. Bazen özensizlikler, bazen de bilgisizlik sonucu kadim bazı kavramlar zaman içinde bozulmuştu. Örneğin sıkça tekrar edilen bir kalıp ifade olan “mevzi hava üstünlüğü”nün ne olduğunu kavrayabilmem için buradaki “mevzi”nin doğru şeklinin “mevzi” değil “mevziî” olduğunu fark etmem gerekmişti. Türkçede -sel, -sal anlamı veren o sondaki şapkalı î harfi, genel toplamda hava üstünlüğünü kuramayacak bir hava kuvvetinin istenilen yer ve zamanda bölgesel bir üstünlük tesis edebileceği anlamına geliyordu. Muhtemelen özensizlik sonucu bir harf zaman içinde düşmüş, ona bağlı kavram da tümden yok olmasa bile, eksilmişti.

İşte böyle; kelimeleri, kavramları hep önemli buldum ve onlara karşı dikkatli ve özenli olmaya çalıştım.

Anlattığım bu olaylardan on yıllar sonraki hukuk eğitimim sırasında kanundan doktrine, Yargıtay kararlarından avukat demeçlerine kadar birçok yerde geçen “ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeği ortaya çıkarmaktır” motto’sunu ilk duyduğumda “maddi gerçek” kelimelerinin kulağımı tırmaladığını ve dil dikkatimin teyakkuza geçtiğini hatırlıyorum.

Daha ilk saniyelerde aklıma gelen şey, gerçeğin zaten maddi oluşu idi. (Siz hiç manevi gerçek diye bir şey duydunuz mu?)

Gerçek zaten maddi bir şey olduğuna göre önüne bir “maddi” sıfatı gelmesine ne gerek vardı? Gerçek, gerçekti. 

Yoksa burada, bir de maddi olmayan bir gerçeğin olduğu ve fakat ceza muhakemesinin bu gerçeği değil de, hususen maddi gerçeği ortaya çıkarmaya çalıştığı mı vurgulanıyordu?

Zihnimde bu sorular dönerken yaptığım kısa bir araştırmada güncel ceza muhakemesi literatürünün bu meseleyi tartışma konusu yapmadığını, söz konusu şık motto’nun alanda “verili” haline geldiğini gördüm. O denli verili hale gelmişti ki üzerine pek düşünülmemiş, düşünmeye gerek duyulmamış, sorgulanmamış, ve galiba bu yüzden de tanımı, açıklaması dahi yapılmamıştı. 

Yapılır gibi yapılan açıklama girişimleri ise genellikle şu şekildeydi: Maddi gerçeğe ne pahasına olursa olsun değil ancak kanunun izin verdiği deliller yoluyla ulaşılır. Öte yandan, bu açıklamanın “maddi gerçek”in ne olduğu hakkında bir şey söylemediği çok açık. 

Tanıma birazcık daha yaklaşan bir açıklama ise şuydu: “Geçmişte yaşanmış ve bitmiş bir olayın veya olaylar bütününün deliller aracılığıyla ortaya konmuş haline maddi gerçek denir.” 

Burada biraz durup bu tanım çabasına yakından bakalım. Geçmişte yaşanmış bir olay olsun. Mesela dün yağmur yağdı. Bu bir olay mıdır? Olaydır. (Şu an sadece tanımı takip ediyorum). Yağmur yağarken video kaydına aldım. Video delil midir? Delildir. O zaman, bu tanıma göre, video kaydı ile kanıtlanmış dün yağmur yağması olayı maddi gerçektir. Öyle midir peki? (Yoksa tanımda “olay” ile ilgili bir sınırlama mı yapmak gerekiyor?)

Devam edelim. Dün yağmur yağdığında hüzünlendim. Bu bir olay mıdır? Hüzünlendiğimin kanıtı yok. Öyleyse burada maddi gerçek nedir?

Peki, doğa olayından çıkalım (ama tanım çıkın demiyor), ceza hukukunun konusu olan bir suç olsun. Birisi bana küfretti, ben de üzüntü ve kızgınlık hissettim ve küfreden kişiyi hafifçe yaraladım. Üzüntü ve kızgınlık hissi, tanımı bu şekilde yapılan maddi gerçeğe dahil midir?

Devam edelim: Birisi hiçbir kanıt tespitine imkan vermeyecek şekilde bir hayvana eziyet etmiş olsun. Ceza muhakemesi yapılıyor. Bu vakada gerçek, o kişinin hayvana eziyet ettiğidir. Hiçbir kanıt olmadığı için suç sübuta erdirilemiyor ve sonuçta ulaşılan “maddi gerçek” suçun işlendiğinin sabit olmadığı oluyor. Peki, başa dönelim, başlatılan ceza muhakemesinin amacı gerçeğe (kişinin hayvana eziyet ettiğine) ulaşmak mıydı, yoksa tanımı bu şekilde yapılan maddi gerçeğe (hayvana eziyet edildiğinin sabit olmadığına) ulaşmak mıydı?

Verdiğim bu örneklerle şunu demeye çalışıyorum: Hem “olay”ı “gerçek”e kısa devre eşitlediği/bağladığı için hem de “kanıtlanmış olay”ın neden “maddi” olarak isimlendirilmesi gerektiğine ilişkin tutarlı ve anlamlı bir gerekçe sunmadığı için, bu tanım dört başı mamur (efradını câmi ağyarını mâni) bir tanım olmaktan çok, üzgünüm ama, teşebbüs aşamasında kalmış bir tanımlama girişimi olarak görünüyor.

Akıl yürütmeye devam ediyorum:

Bir an için maddi gerçeğin, onu manevi gerçek gibi bir şeyden ayırma amacıyla yapılmış bir isimlendirme olduğunu düşünecek olsak bile, bu durumda mesela kast ve taksiri nereye koymalıydık? Kast ve taksir işin içine girdiğinde istek, şuur, bilinç, duygu, düşünce gibi dokunulamayan, maddi olmayan şeyler devreye giriyor ve bunlar ceza muhakemesinin ortaya çıkarmayı amaçladığı maddi gerçek’in dışında kalıyordu. Yani kavramın kendi mantığı açısından kalması gerekiyordu. Peki yani ceza muhakemesi bunlarla ilgilenmiyor muydu? Yanlış bilmiyorsam, ilgileniyordu. Peki o zaman bu “maddi gerçek” neyin nesiydi ve nereden çıkmıştı?

Aslında bir hukuk nosyonuna sahip olmaya gerek olmaksızın, herhangi bir okuryazarın kulağını tırmalaması gerekirdi bu “maddi gerçek” tabirinin. Ama galiba gündelik dilden ayrışmış hukuki bir ağda, hem kavramdaki pürüzlü tarafın görülmesini engelliyor hem de tartışılmasının önüne otomatik bir set çekmiş oluyordu.

Bunun “tarla topçusu” gibi işin ehli olmayanlarca yapılmış bir çeviri hatası olduğunu iddia ediyor değilim. Ve fakat burada tartışılmamış bir bilimsel mesele olduğunu, muhtemelen işin ehli olanların bir özensizliğinin, dikkatsizliğinin yahut yetersizliğinin söz konusu olabileceğini düşündüm ve “basit şüphe” ile sorgulamaya başladım.

Gerçi, Süleyman Demirel’in dediği gibi meseleleri mesele etmezseniz ortada mesele kalmaz, ama bazı şeyleri mesele etmek iyidir. 

Burada amacım ceza hukuku camiasının dikkatlerini motto haline gelmiş bu kavrama çekmek, bu kavramla ilgili bir şüphe tohumu ekmek ve biraz da züccaciye dükkanını karıştırmak. 

Ceza muhakemesinde kullanılan “maddi gerçek” ifadesi gibi, yine “maddi” sıfatıyla (yanlış biçimde) ifade edilen ve Türkçeye İngilizcedeki substantive law kavramından çevrilen “maddi hukuk” (esasa müteallik hukuk) ifadesi de benzer bir tartışmayı hak ediyor, ama bu yazı yeterince uzadı.  

Hukukta Dilin Önemi ve Biraz Kavram Gezintisi

Hazır havalar da iyi iken biraz kavram gezintisine çıkalım.

Türkiye’de ceza hukukunun kurucu isimlerinden Nurullah Kunter “Sevgili öğrencilerim. Dört gün sonra, 15 Aralık 1981 Salı günü 70 yaşını doldurup, kanunî yaş haddi gereği emekli olacağım. Bu demektir ki bugünkü dersim, son dersim olacak” diye başladığı son dersinde öğrencilerine üç tavsiyede bulunur. Böyle isimlerin son derslerinde verdiği damıtılmış öğütlere dikkat etmek gerekir. 

“Dil, biliyorsunuz, insanların birbirleriyle anlaşmalarının bir vasıtası. Her kavram ayrı bir terimle anlatılmalı ve herkes bunların anlamını bilmeli ki anlaşma mümkün olabilsin. Uyuşmazlıkların çoğunun yanlış anlamalardan doğduğunu göz önünde tutarsanız dilin ve terimlerin önemi ortaya çıkar. Terminolojiyi önemsemeyenler biz hukukçularda da pek çoktur. Farklı kavramların aynı terimle, aynı kavramın farklı terimlerle ifade edildiğine çok rastlarsınız. Bunun yanlışlığını, onları yabancı dile çevirirseniz kolaylıkla görebilirsiniz.”

Ben de hocayla aynı fikirdeyim.  

Elimde Hukuk Fakültelerinde okutulan iki önemli Ceza Muhakemesi Hukuku kitabı var. Birinde, ceza muhakemesinin amacının “gerçeği araştırmak” olduğunu söylüyor. (Harika!)

Ama hemen ardından, medeni muhakeme hukuku ile ceza muhakemesi hukuku arasında bir ayrım olduğunu ve ilkinin şeklî gerçeği araştırırken, ikincisinin maddi gerçeği araştırdığını söylüyor. Burada bir referans yok. Şekli gerçek ve maddi gerçeğin ne olduğuna dair açıklama da.

Diğer kitap ise “Ceza muhakemesinde amaç şüpheli veya sanığın haklarına saygılı biçimde maddi gerçeğe ulaşmaktır” dedikten sonra yukarıda tartışmaya ve eksiklerini göstermeye çalıştığım tanımı yapıyor.

O halde burada kafaları (kafamı) karıştıran (karıştırması gereken) şeyin “maddi” kelimesi olduğunu düşünebiliriz. 

Türkçe bakımından anlam bozucu bu “maddi” sözcüğü gökten zembille inmediğine göre, nereden gelmiş olabilir?

Meselenin, Cumhuriyet’in ilk yıllarında Türkiye’de hukuk bilimini kuran hocaların etkilendikleri İtalyan ceza hukukunun kavramlarıyla ilgili olabileceğini düşünerek, o dönem İtalyan ceza hukukunun “babalarından” Manzini’ye bakıyorum.

Manzini, suçun iki şeyden oluştuğunu bunlardan birinin “fatto materiale” diğerinin de “fatto psicologico” olduğunu söylüyor. “Bu ikisi birleşip hukuki gerçekliği (verità giudiziaria) oluşturur.”

Şimdi elimizde bir fatto, bir materiale, bir de verita var.

O halde biraz bu kelimeleri kurcalayalım.

Odağımızdaki “maddi” için, ilk olarak “materiale”ye bakalım. Kökeni Latince “materia”. Asıl anlamı madde, fiziksel nesne, yapı malzemesi. “Temel, öz, konu” anlamına da geliyor. Esas ilginci, bu kelimenin kökü “mater” (anne) kelimesi. Buradan hareketle “doğuran, oluşturan, ana, esas kaynak, kök” anlamlarına doğru genişliyor. Yani üçlü bir anlama sahip.

İşte mevzunun karıştığı yerlerden birisi burası; material’in hem “maddi” hem “esas, öz, ehemmiyetli” hem de “kaynak, her şeyin kendisinden türediği şey” anlamlarına geliyor oluşu. Belirli bir metinde bunun hangi anlamda kullanıldığı ise bağlama göre değişecektir.

Mesela Cicero şöyle diyor: “Materia est ex qua omnia fiunt.” (Madde, her şeyin meydana geldiği şeydir.) 

Dante ise aynı kelimeyi İlahi Komedya’da şu anlamda kullanıyor: “Veramente quant' io del regno santo / ne la mia mente potei far tesoro, / sarà ora materia del mio canto.” (Gerçekten de kutsal krallıktan zihnimde ne kadarını bir hazine gibi saklayabildiysem, işte bu şimdi ilahimin materia’sı olacak). Yani özü, esası, konusu.

Peki ceza hukukçusu Manzini “fatto materiale” derken, “materaile”nin buradaki üç anlamından hangisini kastediyor? “Maddi”yi mi? Yoksa “esas, öz, önemli olan”ı mı? Sorular burada dursun.

Şimdi de fatto’ya geçelim. Manzini, başka bir yerde de “ceza muhakemesinin amacı”nı açıklarken “accertamento del fatto” ifadesini kullanıyor. Yani “fatto”nun tespiti. Peki, Manzini’nin her iki yerde kullandığı “fatto” gerçek midir, yoksa “olgu, olay” mı? Eğer gerçekse, neden “verità” (hakikat, gerçek) değil de “fatto”?

Devam edelim.

Fatto, Latince “factum” kelimesinden türemiş. “Yapılmış şey, eylem, olay, oluş, olgu” anlamına geliyor. 17. yüzyıldan itibaren İtalyanca’da “gerçek” anlamında da kullanılıyor. Bugün İtalyan sokaklarında da kullanılan “in fatto”da olduğu gibi.

Peki verita ile arasında nasıl bir fark var? (Bu soru şu bakımdan önemli: Bilinebileceği gibi Anglo-Amerikan hukukunda hükme “verdict” deniyor. Verdict ise, verita (hakikat) ve söylemek’ten (dicere) türemiş bir kavram. Yani hüküm, hakikatı söyleyen şey olarak görülüyor).

Akıl yürütürsek, Manzini Gerçek/Hakikat (verità) gibi soyut ve felsefi çağrışımları olan bir kavram yerine, somut, gözlenebilir, analiz edilebilir bir şey olarak “fatto”yu daha nötr ve bilimsel bir ifade olarak görmüş olmalı. Ama muhtemelen fatto’yu hem olgu hem de gerçek anlamında, ama muğlak bir zeminde kullanmıştı. Bu, o yılların sosyal bilimlerindeki pozitivist damarla uyumlu bir akıl yürütme olur. Verità, ispatlanabilir olmayabilir. Ama “fatto”, delillerle desteklenebilir. Bu yüzden Manzini için “fatto” daha güvenli bir yer gibidir: Gözlem yapılabilir, tanık dinlenebilir, olay yeri incelenebilir. Yani Manzini muhakemenin konusunu “gerçeğin kendisi” değil, olguların yeniden inşası ile elde edilmiş gerçek olarak görmüş olmalı.

Şu halde, hem materiale’nin hem de fatto’nun çoklu anlamları şu sonucu ortaya çıkartıyor: “Fatto materiale” kavramı, “maddi gerçek”in yanı sıra şu anlamlara da gelebilir: Olgusal gerçek, Olgunun esası, Olgunun önemli tarafı.

Tüm bu teorik tartışmaları daha da uzatmak mümkün.

İşin ilginç yanı, İtalyan ceza usul hukukunun en büyük isimlerinden Manzini’nin etkisinde kalan ve bu etkiyi açıkça eserlerine yansıtan Prof. Kunter 1950’li yıllarda, onun öğrencisi Prof. Erol Cihan ise 1960’larda kaleme aldıkları metinlerde ceza muhakemesi hukukunun nihai gayesinin “hakikate ulaşmak” olduğunu belirtirler. Özellikle Cihan, sadece bu konuya hasredilmiş “Ceza Muhakemesi Hukukunun Gayesi” başlıklı makalesinde bu vurguyu açıkça yapar. Dikkat çekici olan, her iki yazarın da bu amacı ifade ederken “maddi hakikat” veya “maddi gerçek” gibi bir ayrım veya tamlama kullanmamış olmalarıdır. Onlara göre ceza yargılamasının amacı, yalnızca “hakikate erişmek”tir. “Maddi gerçek”e, yahut “maddi hakikate” değil.

Zamanla “hakikat”in “gerçek”e dönüşmesi dildeki evrim açısından anlaşılabilir. Ne var ki bu dönüşümün önüne bir noktada “maddi” sıfatı eklenmiş ve böylece literatüre “maddi gerçek” gibi, Türkçede ilk bakışta anlamı bulanık, hatta aksak duran bir ifade yerleşmiştir. Peki bu “maddi” kelimesi ceza muhakemesi hukuku literatürüne hangi aşamada ve nasıl girmiştir? Bu bir ihtiyaçtan mı doğmuştur, yoksa terminolojik bir özensizlik midir? Ceza muhakemesi teorisyenleri/hocaları bu ifadeyi neden yeterince sorgulamamıştır? “Maddi” kelimesiyle burada bilinçli bir vurgu mu yapılmak istenmektedir, yoksa mesele, Latince materialis veya İtalyanca materiale kavramlarının anlam katmanlarını Türkçeye aktarmadaki güçlükten mi ibarettir?

Ceza muhakemesinde kullanılan “maddi gerçek” ifadesi gibi, yine “maddi” sıfatıyla (yanlış biçimde) ifade edilen ve Türkçeye İngilizcedeki substantive law kavramından çevrilen “maddi hukuk” (esasa müteallik hukuk) ifadesi de benzer bir tartışmayı hak ediyor, ama bu yazı yeterince uzadı. 

Burada dikkat çekmek istediğim husus, “maddi” kelimesinin hem “maddi hukuk”ta hem de “maddi gerçek”te farklı (ve bence maalesef yanlış) biçimlerde kullanıldığı. Günlük Türkçede ilk akla gelen “elle tutulur, somut, fiziksel” anlamları ise bu teknik hukukî bağlamlarda çoğu zaman ya mecazî ya da geçersiz görünüyor.

Kavramsal özenin hukuk metodolojisi açısından temel olduğu düşünüldüğünde, bu terimlerin yeniden ele alınması ve sorgulanması gerekir, diye düşünüyorum.

Trump ve Hukuk Büroları

Geçen yazıda, Trump’ın siyasi rakiplerinden öc almaya çalışırken onların avukatlarını da ihmal etmediğini; avukatların kurduğu hukuk bürolarına yönelik taleplerini; bunların farklı müzakere yöntemleri ile nasıl görüşülebileceğini; Trump’ın ne tarz bir müzakereci olduğunu,kariyerini müzakere alanına adamış Sheila Heen’in görüşü(1) ile ele almıştım. Kendisinin hukuk bürolarına tavsiyesi, Trump yönetimi ile müzakere edilmemesi yönündeydi. 

Heen, bu önerisini şöyle gerekçelendiriyor: Trump’a herhangi bir taviz vermenizden onun çıkaracağı sonuç, sizi istediği gibi itip kakabileceği. Örneğin, büronuzun karar mekanizmalarında yer almasına dair isteğine boyun eğerseniz, sadece o büronuzun yönetimiyle ilgili her şeyi size dikte etme imkanına kavuşmayacak, büronuz bağımsızlığını kaybedecek. Bir başka deyişle, kimi işe alacağınız, hangi müvekkilleri temsil edeceğiniz, kimler için pro bono çalışacağınız gibi şeyler sizin kararınız olmaktan çıkacak. Böylece,ülkedeki en iyi hukuk bürolarından birisi (binlerce avukatı olan büyükler) Trump için çalışır hale gelecek. 

Bir başka deyişle, masaya oturduğunuzda maalesef Trump‘ın amacı, menfaat bazlı müzakereciler gibi sizin ihtiyaçlarınızın neler olduğunu anlamak değil kendisine karşı gelen herkesi etkisizleştirmek. Bu anlamda, Heen’e göre Trump müvekkillerinize yönelik özenyükümü ve sadakatınızın kendisiyle yer değiştirmesini istiyor. Dolayısıyla, masaya oturup onunla bir anlaşmaya vardığınızda, “hah, anlaştık, bu kötü olay da bitti” gibi bir şey olmayacak. Tam tersine, Trump’ın stratejisi bir takım şeyleri yapacakmış gibi yaparak, sizden bir şeyler almak ve siz ona “evet” dediğinizde de sizden mutlak itaat beklemek. Bu nedenle, “evet” diyerek kurtulmaktan ziyade ondan tehditler almaya devam edeceksiniz. Bir anlamda, hayır deme imkanınız varmış gibi gözükecek olsa da Trump’ın, bu “ihanet” karşısında sizden başka öc alma girişimlerinde bulunabilir. (Örneğin, onun istemediği kişileri temsil etmeniz). 

Heen, müzakere etmenizin bir sonucunun da Müvekkilleriniz bakımından olacağını ifade ediyor. Nitekim, Müvekkileriniz eğer hükümetin yaptıklarını eleştiren ya da hükümete tazminat davası açmak isteyen kişilerse, onları kaybedeceksiniz. Geriye Başkanı sinirlendirmeyen veya sinirlendirmemek için uğraşanlar kalacak. Diğer yandan, büronuzun farklı ülkelerdeki şubelerindeki avukatlar -özellikle uluslararası iş yapanlar- Müvekkilleriniz gibi sürekli değişen kanun ve kararları izlemekte zorlanıyorlar. Heen, bu insanlar sizinle çalışmaya devam mı edecekler yoksa başka bürolara mı gidecekleri sorusunu yöneltiyor. Ancak anladığımız, şu an hukuk okuyan bir çok kişinin yapılanları onaylamadığı. Uzun bir kariyer önlerinde olan bu insanlar haklı olarak Başkan’ın saldırısına uğramış bir hukuk bürosunda kalırlarsa ileride nasıl bir şöhretleri olacağından endişe ediyorlar. Bir başka nokta da büroya iş (kazanç) getiren ortaklarınız. Onların gitmesi büronun gelir kaybetmesi demek olur. Dahası, tekrar hukuka dönülmesi durumunda, hukuk büronuzun savcılarca rüşvet alma suçlaması ile karşılaşması dahi olası (Başkan’dan rüşvet alma suçlaması gibi anlıyorum). Kısaca, Heen’e göre her ne kadar ortaklığınızın geleceği tehlikede de olsa, müzakere etmek daha bile riskli. Niye?

Trump’ın buradan çıkaracağı ders hukuk bürolarının bir araya gelemediği ve mevcut stratejisine devam edebileceği. Oysa Trump yeterince insan karşı çıkarsa, geri adım attığı bilinen bir başkan. Heen bunu da müzakereye güç bazlı bakan müzakerecinin karşı tarafın gücü karşısında geri adım atması olarak tanımlıyor.

Ya müzakere etmezseniz?

Eğer müzakere etmez ve yönetimle mücadele etmeyi tercih ederseniz, bunun da tabii ki riskleri bulunuyor. Olumlu noktalardan başlarsak, bağımsızlığınız ve doğruluğunuz-dürüstlüğünüzü (integrity) muhafaza edeceksiniz. Halihazırdaki birçok büro gibi, hukuk devletini savunuyor olacaksınız. Böyle bir baskıyla mücadele ettiğiniz için yanında çalışılmak istenecek olduğu kadar “hakkımı savunur” denilerek Müvekkiller tarafından başvurulacak bir büro olacaksınız. Dahası, kimse karışmaksızın istediğiniz Müvekkili temsil edeceksiniz. 

Ancak Heen’e göre, müzakere etmemenin bedelleri arasında öncelikle Başkan’ın, sizi rahat bırakmayacak ve tehditlerine ve kınamalarına devam edecek olması bulunuyor. En azından ilgisi başka birilerine yönelene kadar. Dahası, normal işiniz olan yargılamada Müvekkil temsili sizin için bir stres ve rahatsızlık kaynağı olacak çünkü bu konu başka konularla ilgilenmenize engel olacak. Diğer yandan, yanınızda çalışan avukatların tüm bunlarla uğraşmak istemeyebilir. Zira Trump yönetiminin kaldırdığı güvenlik izinleri nedeniyle bazıları çalışma (uzmanlık) alanlarını kaybederek, başka alanlara yönelmek durumunda kalabilir. Federal kurumlarda temsile ihtiyacı olan Müvekkillerinizin temsili için, artık büronuzda çalışanlar o binalara giremeyeceği için, başka avukatlar bulmanız ve onlara ödeme yapmanız gerekecek. Kısaca, her büronun kendi müvekkillerine, çalışanlarına ve ortaklarına bakarak ve uzun ve kısa vadeli sonuçları tartarak vermesi gereken ciddi bir karar. Heen, tüm bunları gözetirken ortakların büroya olan özen yükümünden de bahsediyor.

İlk yazıda, Trump’ın aslında kavga ettiği hukuk bürolarını intimide etmeye çalışırken, iki şeyi daha görmeye çalıştığına değinilmişti: a) Hukuk bürolarına istediklerini yaptırabilecek mi; b)durumu izleyenler ne yapacak? Heen durumu izlemekle yetinen bürolar için de şunları söylüyor: bir kabadayı ve yandaşları oyun bahçesinde birisini tartakladığında, bu izleyenler için de bir testtir. Kendilerine bulaşmasın diye sadece durumu izlemekle mi yetinecekler yoksa mağduru bırakması için kabadayıya müdahele mi edecekler? Heen, Başkan’ın listesinde olan ancak henüz sıra kendilerine gelmediğinden susan hukuk bürolarının böyle yaparak, kendileri için en az maliyetli ama en yüksek faydayı sağlayacak imkanı kaçırdıklarını söylüyor. Zira Trump’ın buradan çıkaracağı ders hukuk bürolarının bir araya gelemediği ve mevcut stratejisine devam edebileceği. Oysa Trump yeterince insan karşı çıkarsa, geri adım attığı bilinen bir başkan. Heen bunu da müzakereye güç bazlı bakan müzakerecinin karşı tarafın gücü karşısında geri adım atması olarak tanımlıyor. 

Gerçekten, burada ana hatlarıyla alıntıladığım yazıdaki analize bakıldığında müzakere denilen şeyin Kapalıçarşı’da sıklıkla karşılaşılan “100 istedi, 50 verdim, 75’te buluştuk” pazarlığı olmadığını görmek mümkün. Tam tersine, yazı iki tarafın gündemini; önceliklerini ve taktiklerini gösteren; müzakerenin ne bazlı (menfaatler; hukuk; güç) yapılabildiğini örnekleriyle anlatan ve müzakere etmenin ve etmemeninin hem olumlu hem olumsuz yanlarını dikkate alan ciddi bir çok hususu içeriyor.

Türkiye’ye dönersek, yıllar içinde avukat sayıları katlanarak artmış bir ülkede, hala 1970’lerden kalma kurallarla yönetilen bir mesleğin, yeterince büyüyememiş ve hatta şirketleşememiş hukuk bürolarından oluştuğunu biliyoruz. Bir avukatlık ortaklığı kurmak ve kurulanları devam ettirmek zor olduğu gibi; kendi başına çalışanların yeterince işinin olmaması, ekonomik sorunların doyurucu vekalet ücretleri istenilememesi hatta bunların tahsil edilememesi gibi sorunlar olduğunu da biliyoruz. Ancak hukukun eriyip gittiği bu döneme bakınca, ülkede bu kadar büyük hukuk büroları olmadığına, bir büro ile uğraşılmasından bu kadar çok insanın etkilenmemesi açısından, şükretmek mi lazım diye de düşünmeden edemiyor insan. Ancak Heen’in vurguladığı üzere, büyük hukuk büroları birlikten kuvveti doğurabiliyor. Oysa meslek Türkiye’de olduğu gibi kaldığında, avukatları teker teker intimide etmek; tutuklamak; hatta daha da ileri gidip avukatın avukatını gözaltına almak(2) çok daha kolay. 

Baktınız yetmedi, avukatların mesleklerini icra etmek için üye olmak zorunda oldukları meslek örgütlerine saldırmak da söz konusu olabilir. (3) Hatta bu kuruluşlar yerine, “üye sayısı belirli bir sayıyı geçen” tarzı ifadelerle “hukuki sos”a bulanmış yenilerinin kurulması sağlanabilir. Zira avukatlık mesleği, yoğunlukla büyük şehirlerde icra edilir. Ne tesadüf ki, bu da Türkiye’nin iki büyük barosu İstanbul ve Ankara’nın bulunduğu yerler. Ancak bir çok tarihi sebeple avukatlar, hemen koşarak kurdurulmuş kurumlara üye olmaya çalışmıyor.(4) Elbette toplumsal yahut siyasi muhalefeti hukuk eliyle bunaltmayı maharet sananlar, başka hukuki alet edevat icat edebilirler. Gel gör ki, menfaate dayalı müzakere yerine, güce dayalı kazan kaybete oynadığınızda, karşı taraf da kaybeden olmamak için elinden geleni yapıyor.

---------
1. Advice I almost never give: Don’t Negotiate, https://leiterlawschool.typepad.com/files/negotiation-strategy-notes-for-law-firms-heen-april-12-2025.pdf 
2. İmamoğlu’nun avukatının avukatı hakkında gözaltı kararı https://www.dw.com/tr/ekrem-i%CC%87mamo%C4%9Flunun-avukat%C4%B1n%C4%B1n-avukat%C4%B1-hakk%C4%B1nda-g%C3%B6zalt%C4%B1-karar%C4%B1/a-72328636  (Erişim tarihi: 13 Mayıs 2025)
3. İstanbul Barosu yöneticilerinin görevlerine neden son verildi? https://www.bbc.com/turkce/articles/cly3x107kyko (Erişim tarihi: 13 Mayıs 2025)
4. Halihazırda İstanbul ve Ankara’da ikinci barolar kurulmuş durumda. Türkiye Barolar Birliği’nin 31 Ocak 2024 verilerine göre üyeleri de diğer barolardaki sayının ancak % 5 ve % 11’ine denk geliyor. Kaynak: https://www.barobirlik.org.tr/Haberler/2024-avukat-sayilari-31122024-85333

“Usul, esasa mukaddemdir”, diğer bir ifade ile usul, esastan önce gelir. Bu sözün Mecelle’de geçtiği hemen hemen Türkiye’deki hukukçuların tamamı tarafından ifade edilmektedir. Gerçekten öyle mi! Mecelle’yi incelediğimizde (1851 madde, belki de gözümüzden kaçmıştır) böyle bir hükmün olmadığı görülmektedir. Genel hukuk prensibi olarak kabul edilen bu kural ile usule uyulmadığında esasa müteallik olan tüm haklarınızı yitirebilmektesiniz. Oysaki usul, esasa götüren bir araç olmalıdır, esası bertaraf eden bir amaç haline gelmemelidir. Aksi halde pozitif hukukun esiri olursunuz. İster usuli isterse esasa müteallik kuralların amacı; adalete herkesin eşit şartlarda erişimi değil midir?

Maalesef ülkemizde Batı hukukunun pozitivizm etkisiyle karşılaşması (özellikle 1800’lü yıllardan beri) sonucu burjuvanın yani elitizmin hukuk eliyle toplumlara dikte ettirdiği hukuk anlayışından nasibini almıştır. Hukukun gayesi adalet değil midir? Peki adalet nedir? Aynı şartlarda olan kişilere aynı imkanların veya hakların verilmesi veya sorumlulukların yüklenmesi değil midir? Hayata dezavantajlı olarak başlayan bir kişi devletten ne bekler? Elbette dezavantajlı olmayan kişilerle kendisine aynı imkanların tanınmasını sağlayacak şartların verilmesini, bu da ne olabilir? 

Mesela, görme engelli bir kişinin, gözleri gören kişilerle aynı sınavda yarışabilmesi için soruların kendisine okunulmasını ve ekstra süre verilmesini beklemesi ne kadar normal değil mi! Adalet, hakettiğinizin size verilmesidir. Adaletsizlik ise hakettiğinizin sizden alınması veya size verilmesinin engellenmesidir. Özetle; adaletin diğer bir adı hakkın verilmesidir diyebiliriz. Mesela bir yerde salgın hastalık olduğunda sizin oraya girmenizin engellenmesi adalettir, çünkü hastalığı kaparak diğer kişilere yayabilirsiniz. Veya ülkeniz savaşa girdiğinde yetişkin biri olarak sizlerle aynı şartlara haiz kişilerle birlikte bir külfet yüklenerek cepheye çağrılmanız da adalettir. 

Zamanın geçmesiyle İslam hukukunda hak düşmez. “Tekaddümü zaman (zamanaşımı) ile hak sakıt olmaz (düşmez)” (Mecelle, 1674. Madde). Esas yani hak yoksa usul de yoktur. Ama esas varsa usul sonradan tespit edilebilir. Usul, esasa götüren bir araçtır, esasın yerine geçemez.Mesela, siz Trakya’da bulunan atadan kalma topraklarınızı bırakıp ABD’ye veya Suudi Arabistan’a yaşamaya veya çalışmaya gittiniz. 21 yıl sonra geri geldiğinizde arazinizin kamulaştırıldığını ve yerine üniversite binaları veya adliye binaları dikildiğini gördünüz. Hak düşürücü 20 yıllık süreyi de kaçırdınız. Burada asıl yani esas yani hakkınız olan arazinin dedelerinizden size kalan bir yer olmasıdır. Belki siz gittiğiniz yerden hiç geri dönmeyecek ve belki de 50 yıl sonra torunlarınız gelecektir. Tekrardan ifade etmiş olalım: Ortada bir hak yoksa yani esas yoksa usul diye bir şey de olmayacaktır. Usul tek başına bir anlam ifade etmemektedir. 

Usul sadece ve sadece esasın sahibi olan kişinin hakkını korumak için vardır. Usul esası korumak için bir araçtır, gaye değildir. Peki bu durumda hukuk güvenliği nasıl sağlanacaktır? Ölçü şu olabilir? Size ait olan gasp edildiğini öğrendiğiniz andan itibaren en az 1 yıllık zaman diliminin size tanınmasıdır. Sizin bu anı öğrendiğinizi veya bildiğinizi kim iddia ediyorsa ispat külfeti de iddia edene ait olmalıdır. Çünkü hak sahibi sizsiniz. Örneğin bir kovid aşısı vuruldunuz ve etkisi 10 yıl sonra ortaya çıktı, mevcut uygulamada malpraktiste “zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yıl ve her halde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.” Oysaki öğrenilen tarihten itibaren iki yıllık sürenin belirlenmesi hukuk güvenliğinden dolayı makul bir süredir, fakat on yıllık hak düşürücü sürenin olması hak gaspına rahatlıkla neden olabilecektir. 

Bu nedenle hak düşürücü süre ile haklar, usul kurallarıyla berteraf edilmemelidir. Diğer bir örnek; “basit kasten öldürme suçunda ceza zamanaşımı süresi 30 yıldır. Nitelikli kasten öldürme suçlarında ceza zamanaşımı süresi 40 yıldır, ancak bir suç, insanlığa karşı işlenen bir suç veya soykırım kapsamında değerlendirilirse bu durumda zaman aşımı söz konusu olmaz.” Oysaki cinayette zaman aşımı olmaz. 

Tekraren ifade etmiş olalım: Ortada bir hak yoksa yani esas yoksa usul diye bir şey de olmayacaktır. Usul tek başına bir anlam ifade etmemektedir. Usul sadece ve sadece esasın sahibi olan kişinin hakkını korumak için vardır. Usul esası korumak için bir araçtır, gaye değildir.

Diğer bir örnekte nefret ve ayrımcılık suçunda TCK’da (TCK 122) zamanaşımı 8 yıldır. Oysaki etkili bir makamı elinde tutan kişi veya onunla birlikte bu suçu iştirak halinde müdahil olanlar çok rahat bu süreyi geçirterek zalimliklerine ve zulümlerine devam edebilirler. Esasında uluslararası hukukta (insan hakları hukukunda, gerçi bu ülkede insan hakları hukuku dersini anlatanlar bile bu suçu iştirak halinde işleyebilirken) nefret ve ayrımcılık suçu insanlığa karşı işlenen bir suçtur. Özetle, mülkiyet hakkı, cinayet ve insanlığa karşı işlenen suçlarda vb. lerinde hiçbir şekilde zamanaşımı olmamalıdır. Daha çok özel hukuk ilişkilerinde ise hak düşürücü süre sadece öğrendikten sonra olabilmelidir. Türkiye’de özel hukukta özellikle boşanma ve mal rejimi davalarında yıllarca davaların sürmesi bundan kaynaklı olsa gerek. Mesela boşanma tek taraflı beyanla yargıcın huzurunda ilk duruşma da gerçekleşebilir, nafaka, velayet ve mal davaları ise bir yılda neticelendirilebilir. Zaten siz boşanmayı en hızlı şekilde gerçekleştirdiğinizde, diğer bağlar da çok hızlı bir şekilde çözülecektir. Hukuk, öç almalara ve kindarlıklara zemin hazırlayan ve bunu devam ettiren bir araç değil, aksine hızlı hareket ederek adaleti hızlıca tesis eden bir araç olsa gerek.

Anayasa hukuku veya İdare hukukuna gelince; eğer ki usul esastan önce ise pozitif hukukun esiri olmuş bir sistem inşa edersiniz. Şöyle ki anayasa hukukunda usulcü iseniz yani şekle uyulmalı diyorsanız, darbe ürünü olan anayasaları meşru olarak kabul etmek zorunda kalırsınız. Oysaki bir anayasa halkın özgür iradesiyle yapılmalı, anayasalar halkın eliyle değiştirilmeli. Çünkü oyunun kuralını belirlemesi gereken parlamentolar değil halktır. Eğer anayasal sisteminiz elitist bir modelleme üzerine inşa edilmiş ve 400 milletvekili ile referanduma ihtiyaç duymadan anayasayı değiştirebiliyor veya yeniden yapabiliyorsanız ülkemizdeki demokrasi elitist yani seçkinci demektir. Eğer usulden ziyade esasa inanıyor, usulü sadece bir araç olarak görüyorsanız; anayasaların anayasal cumhuriyet yani halk egemenliğine dayalı bir sistem inşa etmek ve bunun yolunun da devlet veya siyasi iktidarın gücünün sınırlanması ile sağlanacağını bilirsiniz. 

Mevcut anayasanızda ki usuller sadece seçimden seçime iktidar değişikliğine veya iktidarın denetlenmesine izin veriyorsa usul yöntemiyle esas tarumar edilmiş demektir. O zaman öyle usuller inşa etmelisiniz ki esası yani anayasal cumhuriyeti inşa edip halkın yönetime katılımını yani sistemi denetlemesini sağlamak zorundasınız. Bunun da yolu daha önce de defalarca ifade etmiştik: Dar Bölge Seçim Sistemi, Temsilcilerin Azli ve Halk Girişimi’dir. Mesela, bir ülkeye devlet yönetimi olarak federalizm getirecekseniz, bunu halka sormak zorundasınız. Ayrıca bu gibi önemli kararlar eğer tüm ülkeyi ilgilendiriyorsa tüm ülkeye, yereli de ilgilendiriyorsa bunu yereldekilere sormanız yani onayını almanız gerekir. Seçilen milletvekillerin parti değiştirmesini istemiyorsanız temsilcilerin azli mekanizmasıyla buna da son verebilirsiniz. Anayasa hukukunda esas halkın mutlu ve adil bir yönetime sahip olmasıdır. Halkın kendini yönetenleri şeffaf bir şekilde denetleyebilmesidir. Uygulanacak mevzuatı halkın onaylamasıdır. Halk sosyalizm istiyorsa ona göre kurallara onay verecektir. Eğer halk liberal bir yönetim istiyorsa ona göre kurallar talep edecektir, yasama organına düşen de bu kuralları yapmasıdır. Yürütme organı da bu kuralları uygulayan olacaktır. 

İdare hukukunda da amaç devletin korunması yani İmparator Napolyon’u korumak ise duruşma yapmadan, idarenin ajanlarına dava açılmasını da izne bağlayarak ve de idarenin ajanına yaptıklarının bedelini ödettirmeden, ayrıca yüklü miktarlarda (tam yargı davalarında) harç ödemeye vatandaşı da mahkum ederek hedefinize ulaşırsınız. Ama derdiniz esas yani halkın adalete erişimi ise devleti değil vatandaşı önceleyen kurallar koyarsınız, iktidarın gücünü kullanarak halka karşı yanlış yapan idarenin ajanlarını da cezalandıran yani bedel ödettiren devlet olursunuz.

Son söz; pozitif hukukun elinden Türk’ün hukukunu kurtarmak artık elzem olmuştur. Usul, esasa götüren ve onu koruyan bir araçtır. Usul bir gaye ve hedef olamaz. Eğer ki usul, esası engelliyorsa o usul kuralı yasama organı eliyle bir kanunla veya hakimin içtihadıyla bertaraf edilebilmelidir. Bu da gerçekleşmiyorsa halk girişimiyle yapılan yanlışları halk eliyle düzeltebilirsiniz. Asıl olan esastır yani kişi veya kişilerin hakkıdır. Esasın olmadığı yerde zaten usul yoktur, o nedenle usul esasa ulaşılmasını engelleyen bir araç haline getirilemez. Usul, esasın mütemmim cüzü olabilir, ama onu engelleyen bir meta olmamalıdır.

Sırrı Süreyya Önder’in cenazesinde CHP Genel Başkanı Özgür Özel’e saldıran kişinin suç sicili hepimizi şaşırttı. Bir hukukçu olarak ben bile algılayamıyorum infaz sistemini. İki cinayet de dâhil olmak üzere hayli kabarık bir suç geçmişi olan ve müebbet almış bu kişinin 20 yıl bile cezaevinde kalmadan tahliye edilip aramızda dolaşıyor olması korkunç. Bu sırada demokratik haklarını kullanan gençlerin ceza alsalar yatarı bile olmayan bir madde yüzünden (suç demiyorum, çünkü bence hukuken de suçlu değiller) halen tutuklu olduğunu hatırlayalım.

Benzerlerini çok gördük ama bu biraz kör göze parmak bir örnek oluşturdu. İnsanların vicdanında hiçbir şekilde kabul görmeyecek bu uygulamalar artık vaka-i adiyeden oldu. İktidarı rahatsız eden en ufak durumda insanlar yaka paça gözaltına alınıp tutuklanırken cinayet, taciz, tecavüz gibi suçlar iktidara bir tehdit ya da tehlike oluşturmadığı için ciddiye alınmıyor. Kadın cinayetleri, çocuklara yönelik istismar, dolandırıcılık gibi ağır suçları işleyenler demokratik hakkını kullananlar kadar şiddet görmüyor ne polisten ne de yargı sisteminden. Bu yüzden mahkemeler artık adalet dağıtmıyor, insanlar da yargıya güvenmiyor. Peki, bu durumda sonumuz ne olacak? Bu gidişat bizi nereye götürecek? Cevabı aşağı yukarı tahmin ediyorum ama bir de yapay zekâya sormak istedim. Cevap elbette şaşırtmadı.

Soru: Hukuk devletinin ortadan kalktığı ve insanların adalete güvenmediği bir ülkede ne olur?

Cevap: “Hukuk devletinin ortadan kalktığı ve insanların adalete güvenmediği bir ülkede, hem toplumsal hem de siyasal düzeyde ciddi çöküşler yaşanır. Bu tür bir ortamın sonuçları çok katmanlı ve derin olabilir. Aşağıda bazı temel etkileri sıralıyorum:

1. Kurumsal Çöküş ve Keyfilik

Hukukun üstünlüğü ortadan kalkınca yargı, yürütmenin bir aracı haline gelir.

Yasalar keyfi uygulanır: aynı suç farklı kişilere göre farklı cezalarla karşılanır.

Bağımsız denetim mekanizmaları (anayasa mahkemesi, ombudsman, yargı, medya) işlevsizleşir.

2. Toplumsal Güven Erozyonu

İnsanlar devlete ve kurumlara güvenini kaybeder.

“Adalet yerini bulmaz” algısı yaygınlaşır → Bu da sosyal sözleşmenin çözülmesine neden olur.

Bireyler, sorunlarını hukuk yoluyla değil, kişisel yollarla çözmeye başlar (intikam, linç, mafyalaşma vb.).

3. Ekonomik Belirsizlik ve Yatırım Kaçışı

Sözleşme güvenliği ortadan kalkar, yatırımcılar riskli ortamdan kaçar.

Ekonomik krizler derinleşir çünkü:

Öngörülebilirlik kalmaz

Rüşvet, kayırmacılık artar

Hukuki koruma olmayan yerde mülkiyet hakkı da güvencesizdir.

4. İnsan Hakları İhlalleri ve Baskı Rejimi

Muhalifler, gazeteciler, akademisyenler, aktivistler hedef haline gelir.

Keyfi tutuklamalar, uzun yargılamalar, adil yargılanma hakkının ihlali olağan hale gelir.

Yargı, iktidarın sopası haline gelir: bağımsız denetim değil, bir cezalandırma aracı olur.

5. Adalet Yerine “Güçlü Olanın Haklı Olması”

"Haklı olmak" değil, "güçlü olmak" belirleyici hale gelir.

Hukuka güvenmeyen birey ya boyun eğer ya da şiddet yoluyla karşılık verir → bu da sosyal patlamalara zemin hazırlar.

Sonuç: Adaletin olmadığı yerde devlet değil, korku ve çıkar egemen olur.

Hukuk devleti sadece yasal bir çerçeve değil, toplumun bir arada yaşama sözleşmesidir. Bu yok olduğunda, ortak yaşam çöker.”

Yapay zekânın cevabı böyle. Özetle “Adalet mülkün temelidir.” diyor aslında. Elini vicdanına koyan bir insan yukarıda sayılan 5 durumun herhangi birinin Türkiye’de mevcut olmadığını söyleyebilir mi?

Yargı artık amacını yitirmiş, adalet dağıtmak yerine iktidarın muhalifleri elimine etmeye çalıştığı bir araç haline gelmiş. Kolluk kuvvetlerinin bir kısmı kanunun çizdiği sınırlar içerisinde kalma gibi bir anlayıştan uzaklaşarak işkence ve kötü muameleyi bir yöntem olarak benimsemiş.

Kurumsal çöküş ve keyfilik var mı? Var. Bir sürü örnek verilebilir buna ama ilk aklıma gelen deprem, yangın, sel gibi afetlere hiçbir şekilde cevap veremeyen, içi boşaltılmış kurumlar. Yargı bağımsızlığının ortadan kalkması, tek tük çıkan adil kararların da uygulanmaması. Kanunların aynı durumdaki kişilere farklı uygulanması. Hatta aynı durumda olmayan kişilerden suçlu olana dokunulmayıp suçsuz olanın cezalandırılması. Mesela uyuşturucu kaçakçıları tahliye edilip kaçmalarına izin verilirken kaçma ihtimali olmayan, kendi iradesiyle gidip ifade veren insanların keyfi olarak tutuklanması. Halka gerçekleri duyurmaya çalışan gazeteciler cezalandırılırken dezenformasyonun alasını yapanlara asla dokunulmaması. Bunların onlarca, belki yüzlerce örneğini gördük ve görüyoruz.

Toplumsal güven erozyonu var mı? Maalesef var. Yargıya, kurumlara güven yerlerde. Uluslararası indeksleri taraflı olmakla suçluyorlar ama Türkiye’de yapılan anketlerde insanların kurumlara, özellikle de yargıya güvenmediği açıkça görülüyor. Özellikle son dönemde polis şiddetinin artması kolluk kuvvetlerine olan güvenin de iyice zedelenmesine yol açtı. Türkiye’de polis şiddeti ve işkence hep sorun olmuştu ama son dönemde geleceğinden endişe duyan gencecik çocuklara yönelen şiddet insanların adalet ve güven duygusunu oldukça sarstı. ‘Polise asit atıldı’ iddiası ile ilgili tek bir video ya da kanıt ortaya koyulamazken kolluk kuvvetlerinin gencecik çocuklara düşman askerine saldırır gibi saldırdığı onlarca video gözümüzün önünde duruyor. Bu da toplumun adalete olan inancını yerle bir ediyor.

Ekonomik belirsizlik ve yatırım kaçışı var mı? Alası var. Son yıllarda canımızı en çok yakan şeylerden biri yoksullaşma zaten. Alım gücünün erimesi, enflasyonun ateşinin bir türlü düşürülememesi, eşitsizliklerin artışı gibi bir realite var. Toplumun bir kesimi semirdikçe semirirken orta ve alt sınıflar git gide yoksullaşıyor. İktidara sırtını dayayan bürokratlar 3er 5er maaşlarla zengin edilirken ekonomik elitler de ballı ihalelerle ve vergiden kaçarak servetlerine servet katıyor. İktidarın sebep olduğu ekonomik krizin bütün yükü orta ve alt sınıflara yükleniyor. 3-5 yıl sonrasını değil 1 hafta sonra ne olacağını öngörmek bile imkânsız hale gelmişken ekonominin düzelmesini ve sorunların çözülmesini beklemek hayalcilik olur.

Kaldı ki son dönemde mülkiyet hakkının bile keyfi olarak ihlal edildiğini sıkça görüyoruz. Şirketlere atanan kayyumlar, hiçbir mantığın ve vicdanın kabul etmediği kamulaştırılan araziler vs. düşünüldüğünde en temel güvencelerin bile ortadan kalktığını görüyoruz. Rüşvet ve kayırmacılıkla ilgili ansiklopediler dolduracak kadar örnek var sanırım. Liyakat ve hakkaniyetin neredeyse tamamen ortadan kalktığı, iktidara yakın olmak dışında hiçbir unsurun belirleyici olmadığı bir dönemden geçiyoruz. Böyle bir ortamda üretim, gelişme ve kalkınma olabilir mi?

Hukuk devletini geçelim, kanun devleti bile değiliz biz. Ortada bir mevzuat var. Ancak bu mevzuatı oluşturan hukuk kuralları keyfi olarak uygulanıyor. Aynı fiili işleyen A kişisi tutuklanıp cezalandırılabilirken B kişisi hakkında soruşturma bile açılmıyor. Bu çifte standart adalete olan inancın tamamen yok olmasına sebep oluyor.

İnsan hakları ihlalleri ve baskı rejimi var mı? Maalesef o da var. Bunları saymak bile insana zül geliyor artık. En ufak eleştiriden bile rahatsız olan iktidar imkânı olsa protesto, eylem vs. yapan herkesi toplayıp hapse atacak. Hapishane kapasitesi 20 milyon olsa 30 milyon kişiyi hapse tıkacak bir zihniyet var. Adil yargılanma hakkı, masumiyet karinesi, kişi özgürlüğü ve güvenliği vb. haklar ve güvenceler tamamen devre dışı bırakılmış; hukuk ve adalet arasındaki bağ neredeyse kopmuş durumda. Yargı artık amacını yitirmiş, adalet dağıtmak yerine iktidarın muhalifleri elimine etmeye çalıştığı bir araç haline gelmiş. Kolluk kuvvetlerinin bir kısmı kanunun çizdiği sınırlar içerisinde kalma gibi bir anlayıştan uzaklaşarak işkence ve kötü muameleyi bir yöntem olarak benimsemiş. İktidarın sopası haline gelmiş yargıdan gazabını almayan pek kimse kalmamış durumda. Gazeteci, aktivist, siyasetçi, öğrenci, sıradan vatandaş fark etmiyor. “İktidarın radarına giren her ölümlü adaletsizliği tadacaktır.” şeklinde özetlemek mümkün durumu.

Adalet yerine güçlü olanın haklı olması var mı? Olmaz mı, o da var elbette. Mesela sırf barışçıl bir eyleme katılıp bir pankart tuttuğu için tutuklu olan Esila Ayık ve diğer gençler hapisteyken, bir çocuğun ölümüne sebep olan, üstüne başka bir trafik kazası daha yapan Zehra Kınık serbestçe dolaşıyor. Neden? Çünkü o Kerem Kınık’ın kızı. Bu sadece bir örnek elbette. Bunun gibi binlercesi bulunabilir. Çünkü mevcut durumda hukuk kuralları seçici olarak uygulanıyor. Hukuk devletini geçelim, kanun devleti bile değiliz biz. Ortada bir mevzuat var. Ancak bu mevzuatı oluşturan hukuk kuralları keyfi olarak uygulanıyor. Aynı fiili işleyen A kişisi tutuklanıp cezalandırılabilirken B kişisi hakkında soruşturma bile açılmıyor. Bu çifte standart adalete olan inancın tamamen yok olmasına sebep oluyor.

Nihayetinde devlete de kurumlara da bireylere de güvenemediğimiz bir ortamda yaşıyoruz. Ortak yaşamın git gide zorlaştığı ve toplumun içten içe çürüdüğü bir dönemden geçiyoruz. Mevcut iktidarın bunu önemsemediği açık. Belki de en baştan istediği buydu, bilemiyoruz. Ama görünen o ki devletin temelleri derinlerden sarsılıyor. En alt kademeden en üst düzeye kadar devlet kurumlarına duyulan güvenin tamamen sarsıldığı bir ortamda, geleceğe dair umut verici bir beklenti mümkün müdür? Adaletin olmadığı bir ülkenin geleceği aydınlık olabilir mi? Sanmıyorum. “Adalet mülkün temelidir.” lafını mahkeme duvarlarına yazmakla olmuyor. Gereğini yapmak gerekiyor. Aksi takdirde, bu toplumun geleceğe umutla bakmasına vesile olabilecek tüm göstergeler hata veriyor.

Trump ve Hukuk Büroları

Bizler Türkiye’de hukuk mesleğinin devletle itiş kakış içinde olmasına oldukça alışığız. Bu anlamda, Cumhuriyet’in kurulmasından itibaren Barolar devletin hedefinde oldular. Sadece kişilerin ceplerinden ücretini ödeyerek hizmet aldığı avukatlar değil, devletin uyuşmazlık çözüm yeri olarak gösterdiği yargı da, özellikle siyasi davalar bakımından, ele geçirilmesi gereken bir kale olarak görüldü. Bu anlamda belirli kişi ve grupları temsil eden avukatlar, zaman zaman bireysel anlamda hedef alınsa da, bugünlerde ABD’de yaşanan tarzda büyük ve tanınmış hukuk bürolarına doğrudan müdahale etmeye çalışılan bir durum yaşanmadı. Trump ise sadece Harvard Üniversitesi başta olmak üzere bir çok önemli üniversiteye karşı değil, büyük hukuk bürolarına karşı da savaş açmış durumda.

Trump, hukuk bürolarından ne istiyor? Onları neyle tehdit ediyor?

Trump, üniversitelere araştırma yapmak için kullandıkları federal fonları kesme tehdidi ile ilettiği uzun talepler listesinin benzerlerini, devletten herhangi bir maddi kaynak kullanmadıkları halde, kendi yönetimine tehdit olarak gördüğü davaları alan hukuk bürolarına da sundu. Bunların arasında, avukatların güvenlik izinlerini (security clearance) kaldırmak; büro çalışanlarının federal binalara girişine engel olmak ve bu bürolara iş veren müvekkillerin federal hükümetle olan sözleşmelerini feshetmek gibi avukatların günlük işlerini yapmasına engel olacak, onları maddi açıdan zorlayacak tehditler de bulunuyor.  Bir başka deyişle, niteliği gereği federal mekanlarda yapılan işlerin yapılmasını engellemek; federal işleri/dosyaları büroların ellerinden almak ve hatta müvekkillerine de zarar vermek gibi şeylerden bahsediyoruz.

Bu taleplerin bahanesi, hukuk bürolarının yanlarında çalışacak kişileri işe almaya dönük uygulamaları ve tamamen gönüllü yaptıkları pro bono (ücretsiz) hukuk hizmetlerini “woke”olarak adlandırılan ve Trump yönetiminin tasvip etmediği sosyal gruplara sunmaları. Ancak asıl sebep, bu hukuk bürolarının Trump yönetimine ve hatta Trump’a dava açan müvekkilleri ve davaları almayı kabul etmesi; müvekkilerinin Demokrat Partili olması gibi sebepler. Dolayısıyla bu tarz “gerekçelere” dayanılmaya çalışılsa da ortada bir siyasi öc kampanyası bulunduğu açık. Oysa her avukatın müvekkilini seçme hakkı var ve her hukuk bürosu da kendisini istediği gibi yönetmenin parçası olarak istediği işi (ve kişiyi işe) alır.

Durumun yarattığı şaşkınlık ve taleplerin kabul edilemez niteliği, söz konusu büyük hukuk bürolarını Trump ile müzakere ederek, olayı hasarsız atlatmaya çalışmakla taleplere direnmek arasında bir ikileme soktu. Nitekim bazıları, savaş gazileri gibi tartışma yaratmayan grupların davalarını pro bono almayı kabul etti. Bu şekilde paçayı yırtacağını sanan bürolar, bir anda Trump’ın yeni talepleriyle karşılaştı. Örneğin, bu taleplerden birisi Trump yönetimine bir çok ülkeyle yapacağına inandığı ticari anlaşmalarda destek olmak. Diğer yandan, Trump bu büroların çalışanlarını işe alırken ayrımcı uygulamalarda bulunduğuna dair şikayetini geri çekti. Bazı bürolarsa bu talepleri içeren executive orderlara (Başkan’ın yürütme yetkisine dayanarak aldığı karar ve uygulamalar) karşı dava açıp, mahkemelerden bunların yürütülmesini durdurma kararı almayı başardı.

Trump’a herhangi bir taviz vermenizden onun çıkaracağı sonuç, sizi istediği gibi itekleyebileceği. Örneğin, büronuzun karar mekanizmalarında yer almasına dair isteğine boyun eğerseniz, hem bağımsızlığınızı kaybedeceksiniz hem de o, büronuzun yönetimiyle ilgili her şeyi size dikte etme imkanına kavuşacak.

Müzakere etmek ya da etmemek

Bu yazıda, müzakere konusunun uzmanı, Harvard Müzakere Projesi yönetici yardımcısı ve kendisi de Harvard Hukuk Fakültesi kökenli Sheila Heen tarafından kaleme alınarak, tüm hukuk bürolarının faydalanması için LinkedIn’de paylaşılmış olan önerilere değinmek istiyorum. Altı sayfalık metin hukuk bürolarında sıklıkla görülen hukuki görüş (memorandum)formatında yazılmış olsa da hukuki bir değerlendirme içermiyor. Hatta hayatın bir çok alanındaki anlaşmazlıklara uygulanabilecek ve özellikle “karşı taraf tehditkarsa onunla müzakere edilmeli midir?” sorusuna cevap arıyor. Aşağıda bu görüşe dayanarak, Heen’in söylediklerini özetle aktarmaya çalışacağım.

Otuz seneye yakındır müzakere dersi vermiş birisi olarak Heen’in hukuk bürolarından beklenen “imkansız seçim”e dair verdiği tavsiye müzakere etmemek. Bir müzakere uzmanının müzakere etmeme tavsiyesinde bulunması oldukça değişik bir durum ancak Heen hemen gerekçesiyle açıklıyor. Eğer oturup müzakere etmezseniz, bu karşınıza bir takım yaptırımlar çıkması ve hem mevcut hem de ilerdeki müvekkillerinizi devlet kurumları önünde temsil yetkinizin sınırlanması gibi bir sonuç doğurabilir. Bunun neticesinde, hem mevcut ortaklarınız hem de müvekkilleriniz Trump yönetimi ile daha az sorun yaşayan yahut daha az görünür olan hukuk bürolarına gidebilir. Dolayısıyla büronun yönetici ortaklarından biriyseniz, ilk yaklaşımınız Trump yönetimiyle işbirliği yapmak ve hayatınızın bu bölümünü hızla kapatıp, ileriye bakmanın yollarını aramakmış gibi görünebilir.

Tavsiye müzakere etmemek 

Niye? Heen’e göre bir müzakere üç yaklaşımla yürütülebilir:menfaatler üzerinden; haklar üzerinden yahut güç üzerinden. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri üzerine çalışanlar genelde menfaate dayalı yöntemi tercih eder. Çünkü menfaat konuştuğunuzda, taraflar diyalog yoluyla ne istediklerini neyi önceliklendirdiklerini birbirlerine anlatma imkanı bulur.Böylece taraflar çarpıştığını düşündükleri menfaatlerde bile aslında paylaşılan noktalar olduğunu görür ve bunları bulmanın yolunu ararlar.

Hak bazlı müzakere, mahkemelerde görülen yaklaşıma benzerdir. Taraflar, bir takım hukuki veya ahlaki prensipler üzerinden konuşur. Güce dayandığınızda ise, karşı tarafın gücünü anlamaya ve müzakere masasında anlaşmaktansa diğer alternatiflerinin ne olduğunu anlamaya bakarsınız. Heen’in vurguladığı üzere, gerçek anlamda kalıcı anlaşmalar bütün tarafların menfaatlerini dikkate alan, tarafların haklarıyla uyumlu, her bir tarafa fayda sağlayan sonuçlara dayanır.

Bu önemli giriş ertesinde Heen, Trump‘ın tek taraflı müzakereci denilen ve sadece güce dayanan bir müzakere tarzına sahip olduğunu ifade ediyor. Bir başka deyişle, masada bulunan diğer tarafların ihtiyaçları ya da onların kendisinin yaptığı şeylerden nasıl etkilendiği ile pek ilgisi yok. Hak, hukuk konusuyla da pek ilgilenmiyor. Hatta verdiği mesaj “ya dediğimi yaparsınız ya da sizi mahvederim” tarzı Heen’in benzetmesiyle lisedeki bully çocuklar tarzında. Oysa Heen’in hatırlattığı üzere, bir müzakerede sadece anlaşma şartları değil, bir ilişki de müzakere edilir. Dolayısıyla Trump, aslında doğrudan dile getirmediği iki şeye cevap arıyor: a.) size istediğimi yaptırabilir miyim; VE b.) durumu izleyenlerden herhangi birisi size yardımcı olmaya çalışacak mı?

Konuya devam edeceğim.

Hakikat ayrıntılarda gizlidir.

Yıl 1985…

12 Eylül Darbesinin sıcaklığı hissediliyor…

TBMM’in 1 Kasım 1985 tarihli ilk birleşiminde darbenin lideri Cumhurbaşkanı Kenan Evren konuşuyor:

“Sayın Başkan, sayın milletvekilleri; 17 nci Dönem 1 inci Yasama Yılının ilk birleşimi olan 7 Aralık 1983 günü sizlere yine bu kürsüden hitap etmiş; fakat 2 nci Yasama Yılının ilk birleşimi olan 1 Eylül 1984 günü açış konuşmasını yapamamıştım. Geçen yıl böyle bir açış konuşması yapmamış olmamdan üzüntü duyan sayın milletvekili sayısının bir hayli fazla olduğunu ve hatta bu durumu benim Yüce Meclise karşı bir kırılganlığıma bağlayanların bulunduğunu öğrendim. Anayasanın, Cumhurbaşkanın arzusuna bağlayan bu açış konuşmasının bir mecburiyet haline dönüştürülmemesini sağlamak gibi samimi bir düşünceden başka hiçbir maksat gütmeyen bu davranışımdan dolayı ben de üzüldüm; ancak, sayın milletvekillerinin bu hassasiyetini, şahsıma ve Cumhurbaşkanlığı makamına karşı beslenen sevgi ve saygının bir ifadesi olarak da kabul ettim. Bu çok manalı hassasiyetinizden ötürü hepinize teşekkürlerimi sunuyor ve bu yasama yılının da başarılı geçmesini ….”

Olay şuydu:

1924 Anayasası’nda Cumhurbaşkanının Meclisin açılış konuşması yapmak zorunda olduğuna ilişkin dolaylı bir hüküm vardı. (1927 İçtüzüğü bu zorunluluğu doğrudan hale getirmişti.)

1961 Anayasası’nda Cumhurbaşkanı ile Meclisi birbirinden kesin çizgilerle ayırma amacıyla bu tür açılış konuşmalarına yer verilmedi.

1982 Anayasası’nda Cumhurbaşkanına “Gerekli gördüğü takdirde, yasama yılının ilk günü Türkiye Büyük Millet Meclisinde açılış konuşması yapmak’’ görevi verildi.

Yani açılış konuşmasını yapmak 1982 Anayasası’nda ilk defa Cumhurbaşkanının takdirine bırakıldı.

Cumhurbaşkanı Kenan Evren de TBMM’nin 1984 yılı açılışında konuşma yapmadı.

Ama konuşmasından anlaşıldığı kadarıyla çok sayıda milletvekili bundan alınmıştı ve kendisine ulaşarak sitemlerini belirtmişlerdi.

O da bunu “Cumhurbaşkanlığı makamına karşı beslenen sevgi ve saygının bir ifadesi olarak” almış ve amacının açılış konuşmasının zorunlu olmadığını göstermekten ibaret olduğunu belirtmişti.

Şimdilerde herkesin “darbe karşıtı” olduğuna bakarak o zamanlarda darbecilere duyulan saygıya yönelik şaşkınlığımızı bir kenara bırakırsak buraya kadar her şey olağan görünüyor; sorun bundan sonra başlıyor.

Evren bu konuşmasında 1983 yılındaki ilk açılış konuşmasını yapmış olduğunu söylüyor; oysa milletvekilleri başından beri açılış konuşması yapılmadığını iddia etmiş görünüyorlar.

Evren “…1 inci Yasama Yılının ilk birleşimi olan 7 Aralık 1983 günü sizlere yine bu kürsüden hitap etmiş”tim diyor.

Milletvekillerinin ise ilk birleşimde konuşma yapıldığını hatırlamadıkları anlaşılıyor.

Bu nasıl olabilir?

Tutanaklar yayınlanıyor, merak edenlerin tutanakları açıp inceleme olanağı var. Şimdi tutanaklara bakalım…

TBMM’nin Darbe’den sonraki ilk toplantısı 24 Kasım 1983 tarihinde yapılmış…

Evren “açılış” konuşması yapacaksa konuşmasını doğal olarak açılış günü olan 24 Kasım’da yapmış olması ve konuşmanın tutanaklarda yer alması gerekirdi.

Ama boşuna aramayın, çünkü 24 Kasım’da açılış konuşması yok…

Dolayısıyla açılış konuşmalarının listesini yapan Marslı bir doktora öğrencisi 1983 yılında Cumhurbaşkanı tarafından açılış konuşması yapılmadığını kayıt altına alabilirdi.

Ama durum bu değil, çünkü gerçekten açılış konuşması yapmış hazret.

Ne zaman: Kendi konuşmasında söylüyor: 7 Aralık.

Oysa 7 Aralığa kadar TBMM dört Birleşim yapmış ve aradan iki hafta geçmiş.

“Paşam” açılıştan iki hafta sonra geliyor ve “artık açılışınız bu olsun” diyor.

Hiç kimse “sayın Paşam açılışın üzerinden iki hafta geçti, biz çoktan açtık, artık açılış konuşması yapamazsınız” demiyor ya da diyemiyor.

Dikkat edilirse 1985 yılındaki açılış konuşmasında da “; 17 nci Dönem 1 inci Yasama Yılının ilk birleşimi olan 7 Aralık 1983 günü sizlere yine bu kürsüden hitap etmiş”tim diyor ve hiç kimse bizim açılışımız 7 Aralık’ta değil 24 Kasım’daydı demiyor.

Evren’in açılış konuşmasını açılıştan iki hafta sonra yapması ve buna kimsenin itiraz etmemesi siyaset bilimi açısından son derece anlamlı.

Bir darbeden sonra darbe yapan muktedirlerin iktidarlarını nasıl pervasızca kullandıklarını gösteren müthiş bir belge.

“Ben öyle dediysem öyledir; siz açılışı 24 Kasım’da yapmış olabilirsiniz ama ben 7 Aralık’ta konuştuysam açılışınız 7 Aralıkta’dır.”

Herhangi bir itiraz yapılmadığına göre karşıdakiler “siz öyle diyorsanız öyledir Paşam” demiş sayılırlar.

Ortada ne Anayasa ne İçtüzük kalmış…

Ve bahsettiğimiz kurum herhangi bir kurum değil, yasama yetkisini kullanan “Yüce Meclis”tir.

Şimdi gelelim günümüze…

TBMM’nin 16 Nisan 2025 tarihli 77. Birleşiminin tutanağının sonunda şöyle bir dipnot bulunuyor:

“(*) Bu bölümde, Türkiye Büyük Millet Meclisi gündeminde yer almayan bir okuma işlemi TBMM İçtüzüğü’ne aykırı olarak yapılmıştır.”

TBMM tutanakları ile ilgilenmeyen bir okuyucu için bu dipnot pek anlamlı olmayabilir.

Ancak bu dipnotun siyaset bilimi açısından anlamı çok büyük; tarihsel bir belge niteliğinde.

Başlangıç olarak şunu söyleyeyim: TBMM tarihinde buna benzeyen başka bir dipnot yok.

Olayın ne olduğunu olaydan hemen sonra değerli meslektaşım Murat Sevinç Diken Gazetesi’nde son derece anlaşılır biçimde yazdı.

Ben de olayı çok kısaca özetleyeyim:

TBMM Genel Kurulunun 30/1/2024 tarihli 54. Birleşiminde Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 3/1/2024 tarihli ve E.2023/12611 sayılı yazısının Başkanlıkça okunması suretiyle Can Atalay’ın milletvekilliğini düşürülmesi sağlanmaya çalışıldı.

Bu işlemin dayanağı Anayasa’nın 84. maddesinde yer alan “Milletvekilliğinin kesin hüküm giyme veya kısıtlanma halinde düşmesi, bu husustaki kesin mahkeme kararının Genel Kurula bildirilmesiyle olur” biçimindeki hüküm idi.

Ancak bu işlemde hukuksal bir sorun vardı: AYM bu konuda yeniden yargılama yapılması için dosyayı ilgili Mahkemeye geri göndermişti ve ortada Anayasa’nın sözünü ettiği türde milletvekilliğinin düşmesinin nedeni olabilecek nitelikte kesinleşmiş bir mahkeme kararı yoktu.

Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerini düzenleyen 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinde şu hüküm yer almaktadır:

 “Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…. (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir.”

Kararı veren yerel Mahkemenin Anayasa Mahkemesi kararına uymamak gibi bir yetkisi yoktu, çünkü Anayasa’nın 138. maddesinde şu hükme yer verilmişti:

“Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”

Bu açık hükümlere rağmen herhangi bir yetkisi olmayan Yargıtay 3. Ceza Dairesi yerel mahkemenin yerine geçerek ve AYM kararını tanımayarak TBMM Başkanlığına bir karar gönderdi.

Öncelikle belirtmek gerekir ki TBMM Başkanlığı tarafından yapılması zorunlu olan bir işlemi tamamladığı için başkanvekilinin yaptığı işlem hukuken yerindedir; eksikliği gidermiştir.

Anayasa’ya uymak zorunda olan TBMM Başkanlığı’nın bu yazıyı geri göndermesi ve AYM kararı doğrultusunda hak ihlalinin giderilmesini sağlayan bir karar için çabalaması hukuksal olarak zorunluydu.

Ancak TBMM Başkanlığı aslında “yok hükmünde” olan Mahkeme kararını kesinleşmiş bir mahkeme kararıymış gibi okutup Can Atalay’ın milletvekilliğinin düşmüş olduğunu açıkladı.

Sözkonusu kararın Genel Kurulun 54. Birleşiminde okunması üzerine Anayasa Mahkemesine yeniden başvuru yapıldı ve Mahkeme “kesin hükmün varlığından söz edilmesi hukuken mümkün olmadığından” “fiilî durum hakkında Anayasa Mahkemesince karar verilmesi mümkün değildir” diyerek yapılan bu yeni işlemin Yok Hükmünde olduğunu saptamakla yetindi: Kararın ilgili bölümü şöyle idi:

“6.TBMM Genel Kurulunda iptal talebine konu edilen Daire yazısının okunması suretiyle oluşturulan bu fiilî durumun Anayasa’nın 84. maddesinin ikinci fıkrasının kapsamına giren bir yasama işlemi olarak değerlendirilmesine imkân bulunmamaktadır. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesinin 25/10/2023 tarihinde verdiği 2023/53898 başvuru numaralı karar sonrasında Hatay Milletvekili Şerafettin Can ATALAY hakkında kesin hükmün varlığından söz edilmesi hukuken mümkün olmadığından TBMM Genel Kurulunun 30/1/2024 tarihli 54. Birleşiminde Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 3/1/2024 tarihli ve E.2023/12611 sayılı yazısının Başkanlıkça okunmak suretiyle Genel Kurula bildirilmesi işlemi ile oluşan fiilî durum hakkında Anayasa Mahkemesince karar verilmesi mümkün değildir….Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunun 30/1/2024 tarihli 54. Birleşiminde Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 3/1/2024 tarihli ve E.2023/12611, Değişik İş. 2024/1 sayılı kararının ekte gönderildiğine dair anılan Daire Başkanlığı yazısının okunması suretiyle Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kuruluna bildirilmesi işleminin iptali talebi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, Kadir ÖZKAYA, İrfan FİDAN, Muhterem İNCE ile Yılmaz AKÇİL’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA 22/2/2024 tarihinde karar verildi.”

Sonuç olarak ortada “hukuksal olmayan” bir “fiili durum”un olduğu Anayasa Mahkemesi tarafından saptanmıştı.

AYM kararlarının bağlayıcı olduğunu kabul edilmesi halinde iki şey yapılabilirdi:

1. TBMM Başkanlığı, AYM kararıyla yok hükmünde olduğu saptanan işlemini ortadan kaldırmak için daha önce yaptığı işlemi geri alabilirdi.

2. Kararının kesinleşmiş bir karar olmadığını gören, Mahkeme AYM kararı doğrultusunda geçerli bir karar verme yoluna gidebilirdi.

Ortada sürüncemede kalmış bir durum vardı.

TBMM Başkanvekili Gülizar Biçer Karaca yapılması gereken işlemleri hatırlatmak amacıyla AYM’nin hak ihlali bulunduğuna ilişkin kararını TBMM’nin 16 Nisan 2025 tarihli 77. birleşiminde okuttu.

İşte yukarıdaki Türkiye Büyük Millet Meclisi gündeminde yer almayan bir okuma işleminin TBMM İçtüzüğü’ne aykırı olarak yapıldığına ilişkin dipnotta belirtilen “İçtüzüğe aykırı” işlem budur.

Öncelikle belirtmek gerekir ki TBMM Başkanlığı tarafından yapılması zorunlu olan bir işlemi tamamladığı için başkanvekilinin yaptığı işlem hukuken yerindedir; eksikliği gidermiştir.

Teknik olarak bakıldığında işlemde hiçbir İçtüzüğe aykırılık bulunmamaktadır. Çeşitli yönleriyle bakalım.

Dolayısıyla işlemin “Türkiye Büyük Millet Meclisi gündeminde yer almayan bir okuma işlemi” olduğu iddiası teamüllerle örtüşmemektedir: Bu bölümde yapılacak okuma işlemleri hakkında milletvekillerinin önceden bilgisi olmaz.

BİR

Sözü edilen 77. Birleşimdeki okutma işleminden hemen önce aşağıdaki Danışma Kurulu önerisi okunmuş ve Genel Kurul tarafından onaylanmıştır:

“Danışma Kurulunun 16 Nisan 2025 Çarşamba günü yaptığı toplantıda, Genel Kurulun 16 Nisan 2025 Çarşamba günkü birleşiminde gündemin "Başkanlığın Genel Kurula Sunuşları" kısmında yer alan işlerin görüşmelerinin tamamlanmasına kadar çalışmalarını sürdürmesi ve 17 Nisan 2025 Perşembe günü toplanmaması önerisinin Genel Kurulun onayına sunulması uygun görülmüştür.”

TBMM İçtüzüğü’nün 49. maddesinde TBMM’nin gündeminin nelerden ibaret olduğu belirtilmektedir ve "Başkanlığın Genel Kurula Sunuşları" ilk sıradaki işlerdendir.

Buradaki “Başkanlık” TBMM Başkanını değil, o gün “oturumu yöneten Başkanlık Divanı”nı ifade eder.

TBMM Başkanvekili sözkonusu Danışma Kurulu önerisi ve Genel Kurul Kararı doğrultusunda Başkanlığın Genel Kurula sunuşlarını gerçekleştirmiş ve bu kapsamda AYM kararını okutmuştur.

Hatırlayalım: AYM tarafından yok hükmünde olduğu saptanan okutma işlemi de aynı şekilde Başkanlığın Genel Kurula sunuşları kısmında okutulmuştu.

Nitekim bu kısımda, her birleşimde oturumu yöneten Başkanvekilleri tarafından Genel Kurulun bilgisine ya da onayına çok sayıda bilgi ve belge sunulmaktadır.

Belirli bir birleşimde yapılacak “sunuşlar” önceden herhangi bir yerde yayınlanmaz. Bazı kısımlarda yer alan işler geliş sırasına göre yer alır ve önceden yayınlanır; ancak sunuşlar gündelik olarak tükendiğinden herhangi bir yerde yayınlanmaz.

Dolayısıyla işlemin “Türkiye Büyük Millet Meclisi gündeminde yer almayan bir okuma işlemi” olduğu iddiası teamüllerle örtüşmemektedir: Bu bölümde yapılacak okuma işlemleri hakkında milletvekillerinin önceden bilgisi olmaz.

Buna inanmayan biri varsa “TBMM Genel Kurulunun 30/1/2024 tarihli 54. Birleşiminde Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 3/1/2024 tarihli ve E.2023/12611 sayılı yazısının Başkanlıkça okunma”sı işlemine bakabilir; bu karar da aynı şekilde önceden bilgi verilmeksizin okunmuştur.

Nitekim TBMM Başkanı, 30/1/2024 tarihli 54. Birleşimde yapılan okumanın kendisi yurt dışında olduğundan bilgisi dışında gerçekleştiğini söylemişti.

Öte yandan her okuma işleminin TBMM Başkanının bilgisi dâhilinde olduğunu söylemenin de olanağı yoktur.

Dolayısıyla her iki işlem de aynı yöntemle Başkanvekilleri tarafından Genel Kurul’un bilgisine sunulmuş olduğu halde birisini İçtüzüğe uygun, ötekisini İçtüzüğe aykırı saymak hukuken savunulabilir değildir.

Başkan bizzat yönetmek isterse buna kimsenin itirazı olamaz ancak yönetmediği oturumların yönetimini başkanvekilleri arasında hakkaniyetli biçimde bölüştürmesi tarafsızlığının gereğidir. Başkanın hangi oturumların başkanvekilleri tarafından yönetilmesine karar vermek dışında bir müdahale yetkisi yoktur.

İKİ

Olaya “Başkan” ile “Oturumu Yöneten Başkan” ilişkisi açısından bakıldığında Oturumu Yöneten Başkan Gülizar Biçer Karaca’nın İçtüzüğe aykırı bir tutumu sözkonusu değildir.

İçtüzüğe göre Başkan ile Başkanvekillerinin ilişkisi şöyle düzenlenmiştir (m. 15):

“Başkanvekillerinin görevi, Başkanın yerine Genel Kurul görüşmelerini yönetmek ve yönettiği oturumlarla ilgili tutanak dergisi ile tutanak özetinin düzenlenmesini gözetmektir. Başkanvekillerinin hangi birleşim veya oturumları yöneteceklerine Başkan karar verir.”

Dolayısıyla açıktır ki Başkanvekilleri Başkanın “yerine” Genel Kurul toplantılarını yönetirler: Aralarında hiyerarşik bir ilişki ya da amir-memur ilişkisi yoktur.

Başkan Genel Kurulu yönetmediği zamanlarda Başkanvekilleri bu işi Başkanın yerine yaparlar ve Başkanın sahip olduğu bütün yetkilere sahiptirler.

O yüzden de İçtüzükte kimi zaman “Başkan” dendiğinde TBMM Başkanının kendisi değil o oturumdaki “Başkanvekili” anlaşılır.

Başkanvekillerinin Başkan tarafından yetkilendirilmeleri gibi bir durum sözkonusu değildir; onlar da Başkan gibi Genel Kurulu yönetirler.

Başkanvekilleri de Anayasa gereği yönettikleri oturumlarda Başkan gibi tarafsız olmak zorundadırlar.

Başkan’ın, oturumu yöneten Başkanvekilinin yönetimine müdahale etmesi olanaklı değildir.

Başkan sadece “Başkanvekillerinin hangi birleşim veya oturumları yöneteceklerine” karar verir, ancak bu kararı verirken tarafsızlığı gereği Anayasanın 95. maddesindeki “güç oranında temsil ilkesi”ni gözetir: Örneğin “Genel Kurul’u sadece iktidar partilerine mensup başkanvekilleri yönetir” türünde bir karar veremez.

Başkan’ın sahip olduğu temsil görevleri nedeniyle Genel Kurul’u sadece belirli özel günlerde yönettiği ve olağan günlerde Genel Kurul’un yönetimini dört başkanvekili arasında eşit olarak paylaştırdığı bilinen bir teamüldür. Bu teamül güç oranında temsil ilkesinden kaynaklanmaktadır.

Başkan bizzat yönetmek isterse buna kimsenin itirazı olamaz ancak yönetmediği oturumların yönetimini başkanvekilleri arasında hakkaniyetli biçimde bölüştürmesi tarafsızlığının gereğidir.

Başkanın hangi oturumların başkanvekilleri tarafından yönetilmesine karar vermek dışında bir müdahale yetkisi yoktur.

Birinci örnek Anayasa’dan:

Anayasa’da yasama sorumsuzluğunu düzenleyen maddede şu hüküm vardır:

“Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar.”

Dolayısıyla bir oturumda açıklanan sözlerin Meclis dışında tekrarlanması ve açığa vurulması ile ilgili karar veren “Meclis Başkanı” değil diğer oturum divanıyla birlikte o oturumu yöneten “Başkanvekili”dir.

Anayasa bu yetkiyi doğrudan Başkanvekiline vermiştir; Başkanvekili bu tür bir öneride bulunmadığı takdirde Başkan’ın onun yerine geçerek karar vermesi açık bir Anayasaya aykırılık oluşturur.

Dolayısıyla Anayasa Başkanvekilini Başkan’dan bağımsız bir aktör olarak tanımıştır.

İkinci örnek İçtüzük’ten:

İçtüzüğün “gündem dışı konuşma”yı düzenleyen 59. maddesi şöyledir:

“Meclis Genel Kuruluna duyurulmasında zaruret görülen olağanüstü acele hallerde beşer dakikayı geçmemek üzere, Başkanın takdiriyle en çok üç kişiye gündem dışı söz verilebilir. Cumhurbaşkanı, Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlar, olağanüstü acele hallerde gündem dışı söz isterse, Başkan, bu istemi yerine getirir. Cumhurbaşkanı, Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanların açıklamasından sonra, siyasî parti grupları birer defa ve onar dakikayı aşmamak üzere, konuşma hakkına sahiptirler. Grubu bulunmayan milletvekillerinden birine de beş dakikayı geçmemek üzere söz verilir.”

Burada sözü edilen “Başkan” “Oturumu Yöneten Başkanvekili”dir.

Çünkü sözü verecek olan -eğer kendisi yönetmiyorsa- bizzat Başkan değil, Başkanvekilidir.

Örneğin bir milletvekili gündem dışı konuşma yapmak isterse Başkana değil, o birleşimde oturumu yönetecek Başkanvekiline başvurur.

Başkanın Başkanvekiline müdahale ederek bir gündem dışı konuşma verilmesini engellemesi olanaklı değildir.

Yerleşik teamüle göre her Başkanvekili geliştirdiği kendi kriterlerine göre her birleşimin başında üç milletvekiline gündem dışı söz vermektedir ve kimsenin bu yetkiye müdahale etmesi sözkonusu değildir.

Başkanlık divanının hiçbir üyesinin diğerine disiplin cezası uygulama yetkisi yoktur; Divanın da üyesiyle ilgili bir cezalandırma yapma yetkisi yoktur. Bunun nedeni her bir Divan üyesinin bir partiyi temsil etmesidir.

ÜÇ

TBMM’de iki önemli kurul vardır: Danışma Kurulu ve Başkanlık Divanı.

Her iki Kurul da Genel Kurul’un işleyişine ilişkin yetkileri olan yapılardır ve siyasal partilerin temsiline dayanırlar.

Örneğin Danışma Kurulunda 580 üyeyi temsil eden dört siyasal parti bir konuda hemfikir olmasına rağmen 20 üyeli bir siyasal parti grubu karara katılmazsa karar alınamaz.

Bu nedenle sayının azlığına bakılarak bir dışlama yapılamaz.

Başkanvekili Başkan tarafından atanmış bir kamu görevlisi değil, bir siyasal parti grubunun temsilcisidir; siyasal parti grubu o Divan üyesinin şahsında yasama çalışmalarına katılır ve bu katılım Anayasa gereğince zorunlu kılınmıştır.

Şimdi Başkanvekili Karaca’nın okutma işleminden sonra Meclis Başkanı ve bir başka Başkanvekili tarafından yapılan açıklamalara bakalım:

Meclis Başkanı’nın şunları söylüyordu:

“TBMM Başkanvekili Gülizar Biçer Karaca’nın Anayasa’ya, İçtüzük’e ve teamüllere aykırı olarak bir metni kâtip üyeye okutması hem yetki aşımı hem de hukuken yok hükmündedir…Ayrıca; İçtüzük’ün 15’inci maddesine göre TBMM Başkanvekilleri, Genel Kurul birleşimlerini TBMM Başkanı adına yönetir. Başkanvekillerinin hangi birleşim ve oturumları yöneteceğini, gündemin “Başkanlığın Genel Kurula Sunuşları” kısmında yer almasını ve gündeme girecek işleri TBMM Başkanı belirler. Hiçbir TBMM Başkanvekili, TBMM Başkanı’nın iradesi hilafına, temsil ettiği bu makamın yetkilerini kullanamaz. TBMM Başkanı tarafından belirlenmeyen herhangi bir husus, Genel Kurul gündemine getirilemez. TBMM Başkanı olarak Yüce Meclis’in saygınlığını korumak adına, hukuken yok hükmündeki bu tutumlarıyla görevlerini kötüye kullanan TBMM Başkanvekili Gülizar Biçer Karaca ve Kâtip Üye Sibel Suiçmez’i kınıyor, haklarında Anayasa ve İçtüzük’ten kaynaklanan yetkilerimi kullanacağımı beyan ediyorum.”

Bir başka açıklama iktidar partisine mensup diğer Başkanvekilinden geliyordu:

“Sayın Karaca, Meclis Başkanvekilliği görevini kötüye kullanmış ve korsan bir eylem yapmıştır. İçtüzüğe aykırıdır; hiçbir oturumda görev almaması, Meclis Başkanvekilliği görevinin sonlandırılmasını talep ediyoruz.”

Bu sözler siyasal iktidarın muhalefete bakış açısını berrak biçimde yansıttığından son derece önemlidir.

Sayın Başkanvekili muhalefete mensup diğer bir başkanvekilini siyasal iktidarın memuru olarak gördüğünden, tıpkı bir devlet memurunun disiplin cezasıyla cezalandırılmasında olduğu gibi görevden uzaklaştırılmasını ve görevinin sona erdirilmesini talep etmektedir.

Anayasa’nın 94. maddesinde “Başkanlık Divanı, Meclisteki siyasî parti gruplarının üye sayısı oranında Divana katılmalarını sağlayacak şekilde kurulur.” ve 95. maddesinde “İçtüzük hükümleri, siyasî parti gruplarının, Meclisin bütün faaliyetlerine üye sayısı oranında katılmalarını sağlayacak yolda düzenlenir.” hükümlerine yer verilmiştir.

Dolayısıyla Başkanlık Divanı çoğulculuk esaslarına göre oluşturulmak zorundadır ve siyasal partilerin güçleri oranında temsiline göre kurulur. Bir başkanvekilinin görevden alınması, ilgili kişinin değil ilgili siyasal partinin cezalandırılması anlamına gelir.

Başkanlık divanının hiçbir üyesinin diğerine disiplin cezası uygulama yetkisi yoktur; Divanın da üyesiyle ilgili bir cezalandırma yapma yetkisi yoktur. Bunun nedeni her bir Divan üyesinin bir partiyi temsil etmesidir.

Başkanın yaptığı açıklamalar ise Meclisin demokratik teamüllerden ne kadar uzaklaştığını yansıtması bakımından çok önemlidir.

1. Başkan konuşmasında İçtüzükteki “Başkan yerine” ibaresini “TBMM Başkanı adına”ya dönüştürmektedir. Başkan yerine görev yapmak Başkanın kullandığı yetkilere sahip olmak; Başkan adına görev yapmak Başkanın verdiği görevleri yapmak anlamına gelir. Dolayısıyla İçtüzük Başkanvekillerini yetkiyle donatırken, Başkanın konuşmasında Başkanvekillerinin bu yetkisi ellerinden alınmaktadır.

2. Başkan konuşmasında “Başkanvekillerinin hangi birleşim ve oturumları yöneteceğini, gündemin “Başkanlığın Genel Kurula Sunuşları” kısmında yer almasını ve gündeme girecek işleri TBMM Başkanı belirler.” demektedir. Oysa Başkan Anayasa ve TBMM İçtüzüğü ile bağlıdır ve bu metinlerdeki kurallardan bağımsız olarak gündem belirleme yetkisine sahip değildir. Başkanlığın Genel Kurula sunuşlarının ne olduğu Anayasa ve İçtüzükle belirlenmiştir ve Başkanın bu sunuşlarla ilgili tercihte bulunma yetkisi yoktur. Anayasa ve İçtüzük gereğince Genel Kurul’un onayına ve bilgisine sunulacak işler bellidir ve bu işler geldiğinde bunları Genel Kurul’un bilgisine ve onayına sunmak için Başkanın onayı gerekmez.

3. Başkan konuşmasında “TBMM Başkanı tarafından belirlenmeyen herhangi bir husus, Genel Kurul gündemine getirilemez” demektedir. Başkan bu cümleyi İçtüzüğün 49. Maddesinin son fıkrası olan “Danışma Kurulunun görüşü alınıp, Genel Kurulca kararlaştırılmadıkça, Başkan tarafından görüşüleceği önceden bildirilmeyen hiç bir husus, Genel Kurulda konuşulamaz” hükmüne dayanarak söylemektedir. Ancak bu hüküm maddenin tümüyle birlikte okunmak zorundadır ve bağlamdan koparıldığında amacından saptırılmış olur. Öncelikle buradaki “Başkan” ibaresinin “oturumu yöneten Başkanvekili” olduğunu belirtmek gerekir. Maddenin bütününe bakıldığında şöyle bir sistematik kurulduğu görülür. İçtüzük TBMM gündeminin hangi kısımlardan ibaret olduğunu ve bu kısımların hangi esaslara göre görüşüleceğini belirlemektedir. Oturumu yöneten başkanvekili bu esasları gözeterek gelecek birleşimde hangi konuların görüşüleceğini Genel Kurul’a bildirir. Eğer Başkanın yetkisi Genel Kurul gündemini belirleme konusunda iddia edildiği gibi sınırsız olsaydı, gündemin kısımlarını düzenleyen 49. madde gereksiz olurdu.

TBMM Genel Kurulu’nda yer alan bir görüşmenin tutanaktan çıkarılması mümkün olmadığı gibi, TBMM Genel Kurulu’nda yer almayan bir görüşmeye tutanaklarda yer verilmesi de mümkün değildir.

DÖRT

TBMM çalışmalarını İçtüzük hükümlerine göre yürütürken usul ile ilgili çeşitli itirazlar olabilir. İçtüzük bu konuda ne yapılacağını “usul hakkında konuşma” başlıklı maddesinde şöyle düzenlemiştir:

“Görüşmeye yer olup olmaması, Başkanı gündeme veya Türkiye Büyük Millet Meclisinin çalışma usullerine uymaya davet gibi usule ait konular, diğer işlerden önce konuşulur. Bu yolda bir istemde bulunulursa, üçer dakikadan fazla sürmemek şartıyla, lehte ve aleyhte en çok ikişer kişiye söz verilir. Bu görüşme sonucunda oya başvurmak gerekirse oylama işaretle yapılır.”

Genel Kurul’da çok defa önemli itirazlar yapılmaktadır; bu itirazlar haklı da olabilmektedir.

“Başkanı gündeme uymaya davet” usul görüşmeleri içinde yer aldığına göre, Başkanın gündeme uymaması sıklıkla karşılaşılan bir durumdur.

Bu tür iddialar sözkonusu olduğunda başvurulan olağan usul 1927 Dahili Nizamnamesi’nden beridir “usul tartışmaları”dır. (Müzakereye mahal olmadığı, ruznameye veyahut bu nizamname ahkâmına riayete davet, takdim ve tehir teklifleri asıl meseleye takaddüm eder. m. 89)

Bu yazının konusu olayda da Başkan’ın gündeme uymaya davet edilmesi gibi bir yol bulunmaktaydı ve bunun için bir usul tartışması açılması istenebilirdi.

Bir Başkanvekilinin uygulamasının İçtüzüğe aykırı olduğuna dipnotta yer verilmesi Meclis tarihimizde görülmüş şey değildir.

Bu durumda muhalefet partisi milletvekilleri de oturumu yöneten Başkanvekillerinin beğenmedikleri uygulamalarının İçtüzüğe aykırı olduğunu belirttiklerinde bu ifadelere de dipnotlarda yer verilebilir mi? Yer verilmezse iktidar ve muhalefet grupları arasında ayrımcılık yapılmış olmaz mı?

İçtüzüğe aykırı uygulamalar dipnotlarda açıklanacağına göre İçtüzüğün usul konuşmaları ile ilgili maddesi eylemli olarak kaldırılmış olmaz mı?

Bu dipnotla ilgili önemli sorulardan biri bu “dipnot”un kimin iradesini yansıttığıdır.

Aslında mevcut İçtüzük kuralları içinde bu sorun rahatlıkla çözülebilirdi: TBMM Başkanı uygulamanın yanlışlığını ya da İçtüzüğe aykırılığını katıldığı bir birleşimde ifade edebilirdi ve Genel Kurulda dile getirilen bu ifade tutanaklarda yer alırdı.

Bu yolla yeni bir sorunlu usul ihdas edilmiş durumdadır ve bu usul iktidarın muhalefeti yok sayma anlayışından kaynaklamıştır.

Bu yeni usul çok sayıda yönden sorunludur.

Genel Kurul tutanaklarına eklenen dipnottan Genel Kurul’un bilgisi olmadığına göre, TBMM Başkanı’nın kendi başında bir İçtüzüğe aykırılık saptayarak tutanaklara ekletme yetkisinin olup olmadığı gündeme gelmektedir.

Anayasa’da tutanaklarla ilgili “Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulundaki görüşmeler açıktır ve tutanak dergisinde tam olarak yayımlanır” (m. 97) hükmü bulunmaktadır.

Dolayısıyla tutanak dergisinde tam olarak yayınlanması gereken “TBMM Genel Kurulu’ndaki görüşmeler”dir.

TBMM Genel Kurulu’nda yer alan bir görüşmenin tutanaktan çıkarılması mümkün olmadığı gibi, TBMM Genel Kurulu’nda yer almayan bir görüşmeye tutanaklarda yer verilmesi de mümkün değildir.

Bu durumda bu dipnotta yer alan “İçtüzüğe aykırılık değerlendirmesi” bir düşünce olduğuna göre tutanaklara nasıl eklenebilmiştir?

Dipnottaki düşünce TBMM Başkanının iradesini yansıtmıyorsa, kimin iradesidir ve sadece TBMM Genel Kurulu’nda görüş açıklamaya yetkili olanların sözlerini içermesi gereken tutanaklarda bu açıklamalara nasıl yer verilmiştir?

Bu mantığın uzantısında TBMM tutanaklarına başka açıklamaların da eklenebileceği tehlikesi doğmaz mı ve bu durumda Genel Kurul’un iradesi gölgelenmiş olmaz mı?

Çoğaltılması mümkün olan bu tür soruların anlamsız olduğunu biliyorum.

Bu arada yasama yetkisini millet adına kullanan TBMM’nin temsilini sağlayan TBMM Başkanlığının önemi konusunda herhangi bir tereddüt bulunmadığını ekleyelim.

Ancak çoğulculuk esaslarına göre yapılandırılan bir parlamentoda muhalefet partilerinin yadsınması mümkün değildir.

Muhalefet partilerinin yasama ve denetim süreçlerine katılımını sağlayan kurumlardan biri olan Başkanlık Divanı’nda işlerin işbölümü ve işbirliği esaslarına göre birlikte yürütülmesi gerekir; Divanın iktidar partilerinin güdümünde olması muhalefet partilerinin haklarını kullanmalarını engeller.

Yukarıda aktarılan konuşmalar Meclis’in yönetiminde muhalefeti yok sayan açık bir bakışı yansıttığından anlamlı ve önemlidir; bu yazıda tartışılan “dipnot” da bu dönemde iktidarın muhalefete bakışını ve dönemin ruhunu yansıtması açısından tarihsel bir belge niteliğindedir.

Can Atalay’ın hak ihlaline, ihlale yaraşır bir “dipnot” konmuş durumdadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) İkinci Bölüm’ü, 25 Mart 2025’te Onat ve Diğerleri v. Türkiye davasında, Türkiye’de Olağanüstü Hal (OHAL) döneminde özel sektörde çalışan yedi işçinin işten çıkarılmalarına ilişkin önemli bir karar verdi. Başvurucular, belediyelerle bağlantılı taşeron firmalarda işçi olarak çalışırken, 15 Temmuz 2016 darbe girişimi sonrası ilan edilen OHAL kapsamında, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile “terör örgütleriyle iltisak veya irtibat” şüphesiyle işten çıkarılmışlardı. AİHM, oybirliğiyle, iş mahkemelerinin bu ihraçları inceleme sürecinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 6 § 1. maddesini (adil yargılanma hakkı) ihlal ettiğine hükmetti; ancak madde 6 § 2 (masumiyet karinesi) açısından ihlal bulmadı. Bu karar, yerel mahkemelerin yargısal denetimdeki eksikliklerini gözler önüne sererken, OHAL KHK’larıyla yapılan ihraçların hukuki meşruiyetine dair soru işaretlerini ortaya koymuştur. Bu yazıda, AİHM’nin ihlal gerekçelerini ayrıntılı bir şekilde inceleyecek ve bu gerekçelerin OHAL KHK’larıyla ihraçlar bağlamındaki anlamına yer vereceğiz.

Davanın Arka Planı: OHAL ve İşten Çıkarmalar

Onat ve Diğerleri davası, Türkiye’nin 2015’ten itibaren yaşadığı güvenlik krizleri ve 15 Temmuz 2016 darbe girişimi sonrası ilan edilen OHAL dönemine dayanıyor. 2015’te Güneydoğu Anadolu’da “hendek olayları” olarak bilinen çatışmalar, PKK ile güvenlik güçleri arasındaki gerilimi artırmış; hükümet, belediyelerin PKK’ya lojistik ve mali destek sağladığını iddia etmişti (§ 5). Darbe girişimi ise geniş çaplı bir tasfiye sürecini tetiklemiştir. 21 Temmuz 2016’da ilan edilen OHAL kapsamında çıkarılan 667 sayılı KHK, kamu kurumlarına bağlı tüm çalışanların—taşeronlar dahil—“terör örgütlerine üyelik, mensubiyet, iltisak veya irtibat” şüphesiyle işten çıkarılmasını mümkün kılmıştı (§ 7). Bu düzenleme, somut delilden ziyade “şüphe”ye dayanarak geniş bir yetki tanıyordu.

Başvurucular—Doham Onat, Muhittin Duymak, Zülküf Özoğul, Kenan Yıldırım, Abdullah Bilen, Ahmet İlaslan ve Abdullah Bekis—belediyelerle bağlantılı taşeron firmalarda işçi olarak çalışıyordu. 2016-2017 arasında, kamu kurumlarının güvenlik değerlendirmeleri sonucu bu firmalara talimat verilerek işten çıkarıldılar (§ 9). İş mahkemelerinde işe iade davaları açan başvurucular, işten çıkarılmalarının İş Kanunu’na (4857 sayılı Kanun) uygun olmadığını ve usul kurallarına uyulmadığını savundular (§ 10). Ancak iş mahkemeleri, KHK’yı esas alarak ihraçları “şüphe” temelinde haklı buldu ve davaları reddetti (§ 11-20). Anayasa Mahkemesi’nde bireysel başvuruları “açıkça dayanaktan yoksun” buldu (§ 22). AİHM’e başvuran işçiler, adil yargılanma hakkının (madde 6 § 1) ve masumiyet karinesinin (madde 6 § 2) ihlal edildiğini iddia ettiler.

AİHM’nin İhlal Gerekçeleri

AİHM, iş mahkemelerinin ihraçları inceleme sürecinde AİHS’in 6 § 1. maddesini ihlal ettiğini tespit etmiştir. İhlal gerekçeleri, yerel mahkemelerin yargısal denetimdeki yetersizliklerine ve gerekçesiz kararlarına odaklanmıştır. Bu gerekçeler şunlardır:

• Yargısal Denetimin Yetersizliği

AİHM, iş mahkemelerinin, başvurucuların ihraçlarını değerlendirirken yeterli bir inceleme yapmadığını belirmiştir (§ 71). Mahkemeler, Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) üzerinden suç soruşturmaları hakkında bilgi toplasa da, bu bilgilerin işten çıkarma açısından “ilgisi”(relevance) üzerinde durmamışlardır. Örneğin, Doham Onat’ın 2003’te bir soruşturmada serbest bırakılması (§ 14) veya Ahmet İlaslan’ın 2015’teki cenaze olayında suç unsurunun bulunmaması (§ 19), mahkemelerce analiz edilmemiştir. AİHM, bu eksikliğin, işveren ile işçi arasındaki güvenin neden bozulduğunu açıklama yükümlülüğünü ihlal ettiğini belirtmiştir.

• Gerekçeli Karar Eksikliği

Yerel mahkemeler, ihraçların “geçerli neden” olup olmadığını belirlerken, somut olayları ve delilleri incelemek yerine yalnızca devam eden veya sonuçlanmış ceza davalarının varlığına işaret etmişlerdir (§ 71). AİHM, Pişkin v. Türkiye (2020) kararına atıfta bulunarak, mahkemelerin “işverenin şüphesini haklı kılan ciddi, önemli ve somut olayları”değerlendirme zorunluluğunu hatırlatmıştır (§ 70). Ancak Kenan Yıldırım’ın beraatla sonuçlanan davası bile “güven kaybı” için yeterli görülmüştür (§ 17). Bu durum, kararların yüzeysel ve standart kalmasına yol açmıştır.

• Şüphe Kavramının Keyfi Uygulanması

667 sayılı KHK, “iltisak veya irtibat” gibi muğlak kavramlarla işten çıkarmalara izin verse de, AİHM, bu muğlaklığın mahkemelerce keyfi bir şekilde doldurulduğunu tespit etmiştir (§ 71). İş mahkemeleri, şüphenin varlığını kanıt yükümlülüğünü işverene değil, işçilere yüklemiş; bu da adil yargılanma hakkını zedelemiştir. Örneğin, Muhittin Duymak’ın devam eden davası, şüphenin içeriği tartışılmadan işten çıkarma için yeterli sayılmıştır (§ 15). 

• Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi İçtihatlarıyla Çelişki

AİHM, Yargıtay’ın, şüpheye dayalı işten çıkarmalarda “objektif olaylar ve ciddi güven kaybı” aranması gerektiği yönündeki içtihadına atıfta bulunmuştur (§ 33-36). Anayasa Mahkemesi’nin Fatma Nakçi kararında (2021), ceza soruşturmalarının içeriğinin işten çıkarmayla ilgisinin değerlendirilmesi gerektiği belirtilmişti (§ 31). Ancak iş mahkemeleri, bu standartları uygulamamış ve yalnızca soruşturma veya dava varlığını yeterli görmüştür (§ 71). AİHM, bu çelişkinin, yargısal denetimin etkinliğini ortadan kaldırdığını söylemiştir.

• OHAL’in Kısıtlayıcı Etkisi Olmaması

Hükümet, OHAL’i gerekçe göstererek Madde 15 (derogasyon) hakkını kullansa da, AİHM, 667 sayılı KHK’nın mahkemelerin denetim yetkisini sınırlamadığını vurgulamıştır (§ 73). Yerel mahkemeler, OHAL’i gerekçe göstermeden karar vermiştir. Bu da ihlalin OHAL’den değil, mahkemelerin kendi eksikliklerinden kaynaklandığını göstermiştir.

AİHM, bu gerekçelerle, iş mahkemelerinin, başvurucuların ihraçlarını yeterince incelemediğini ve adil bir yargısal denetim sağlamadığını hükmetmiştir. Madde 6 § 2 açısından ise, mahkemelerin suç isnadında bulunmadığı ve yalnızca “şüphe” çerçevesinde değerlendirme yaptığı için ihlal bulmamıştır (§ 66-67).

Onat’ta ise iş mahkemeleri bir adım ileri gitse de, ceza soruşturmalarının içeriğini değerlendirmeden “şüphe”yi kabul etmişlerdir. Bu, OHAL KHK’larının yarattığı geniş yetkinin mahkemelerce denetlenmediğini ve keyfi uygulamalara kapı araladığını göstermektedir.

OHAL KHK’larıyla İhraçlar Bağlamında İhlal Gerekçelerinin Anlamı

AİHM’nin Onat ve Diğerleri kararındaki ihlal gerekçeleri, OHAL KHK’larıyla yapılan ihraçların hukuki meşruiyetini ve yargısal denetimini sorgulayan önemli ipuçları sunmuştur. Türkiye’de OHAL döneminde, 667 sayılı KHK gibi düzenlemelerle on binlerce kişi kamu ve özel sektörden ihraç edilmiş olup bu ihraçlar, genellikle somut delilden ziyade “iltisak veya irtibat” gibi muğlak kavramlara dayandırılmştır. Onat kararı, bu pratiğin AİHM standartlarıyla çelişkisini ve yerel mahkemelerin rolünü göstermesi açısından önemlidir. İhlal gerekçelerinin OHAL KHK’larıyla ihraçlar açısından anlamının şunlar olduğu söylenebilir:

• Yargısal Denetimin Zayıflığı ve Keyfilik

Onat kararında AİHM, iş mahkemelerinin, ihraçların dayandığı “şüphe”yi somut delillerle test etmediğini eleştirmiştir (§ 71). OHAL KHK’larıyla yapılan ihraçlarda da benzer bir tablo vardır: Kamu görevlileri ve taşeron çalışanlar, genellikle idari kararlarla ve yargısal denetimden uzak bir şekilde işten çıkarılmıştır. Örneğin, Pişkin v. Türkiye’de, bir kamu çalışanının ihracı, yalnızca yetkili makamın kararıyla haklı bulunmuş, mahkemeler delil incelemesi yapmamıştır (§ 70). Onat’ta ise iş mahkemeleri bir adım ileri gitse de, ceza soruşturmalarının içeriğini değerlendirmeden “şüphe”yi kabul etmişlerdir. Bu, OHAL KHK’larının yarattığı geniş yetkinin mahkemelerce denetlenmediğini ve keyfi uygulamalara kapı araladığını göstermektedir.

• Muğlak Kavramların Denetimsizliği

667 sayılı KHK’daki “iltisak ve irtibat” kavramları, ne yasada ne de mahkeme kararlarında net bir şekilde tanımlanmamıştır. Onat’ta, iş mahkemeleri bu muğlaklığı, somut delil aranmadan ihraçları meşrulaştırmak için kullanmışlardır (§ 71). OHAL KHK’larıyla ihraç edilen kamu çalışanları da benzer şekilde, Bank Asya hesabı, sendika üyeliği veya sosyal medya paylaşımları gibi yasal ve rutin faaliyetleri nedeniyle suçlanmışlardır. AİHM, Onat’ta bu muğlaklığın yargısal denetimle giderilmesi gerektiğini vurgulamış; ancak yerel mahkemelerin bunu yapmamıştır. Bu durum, OHAL ihraçlarının öngörülemezliğini ve bireylerin haklarını korumasız bıraktığının göstergesidir.

• Masumiyet Karinesi ve Güven Kaybı Dengesi

AİHM, AİHS’in 6 § 2. maddesinden ihlal bulmasa da iş mahkemelerinin önceki ceza soruşturmalarını “güven kaybı” için yeterli görmesini aynı maddenin 1. fıkrası açısından sorunlu bulmuştur (§ 71). OHAL KHK’larıyla ihraçlarda da bireylerin suçlu bulunmamış olmalarına rağmen “terör bağlantısı” şüphesiyle damgalanması yaygın bir pratiktir. Onat’ta, iş mahkemelerinin beraat veya takipsizlik kararlarını dikkate almadan ihraçları onaylaması, OHAL ihraçlarının da benzer bir mantıkla işlediğini ve yargısal denetimin bu damgalamayı önlemediğini ortaya koymaktadır.

• Yerel Mahkemelerin Pasif Rolü

AİHM, iş mahkemelerinin, işverenin şüphesini sorgulamak yerine kabul ettiğini ve işçilerin savunmalarını yeterince ele almadığını belirtmiştir (§ 71). OHAL KHK’larıyla ihraçlarda da, Anayasa Mahkemesi ve idare mahkemeleri, genellikle idari kararları esas alarak bireysel başvuruları reddetmiştir. Onat kararı, bu pasif rolün, KHK ihraçlarının yargısal denetime tabi tutulmadığını ve bireylerin hak arama yollarının etkin olmadığını göstermektedir.

• Hukuki ve Sosyal Sonuçlara Dair Bir Çağrı

Onat ve Diğerleri v. Türkiye kararı, OHAL KHK’larıyla yapılan ihraçların hukuki ve sosyal sonuçlarını gözler önüne seren bir dönüm noktasıdır. OHAL döneminde, 667 sayılı KHK gibi düzenlemelerle yüz binlerce kişi kamu ve özel sektörden ihraç edildi. Bu ihraçlar, somut delilden yoksun, idari kararlarla ve “iltisak veya irtibat” gibi muğlak kavramlarla gerçekleştirildi. Onat kararı, bu sürecin adil yargılanma hakkıyla bağdaşmadığını ve yerel mahkemelerin denetim eksikliklerinin sistematik bir sorun olduğunu açıkça ortaya koyuyor. 

Türkiye’ye, Avrupa Konseyi üyesi bir devlet olarak, uluslararası insan hakları standartlarına uyum sağlama yükümlülüğü hatırlatılmıştır. Bu karar, OHAL KHK’larının muğlaklığını gideren, ihraç edilenlere etkin bir yargı yolu sunan ve toplumsal mağduriyetleri telafi eden bir reform sürecinin başlatılması için bir çağrıdır.

Kararın hukuki ve sosyal sonuçları, OHAL KHK’larıyla ihraçlar açısından şu şekilde detaylandırılabilir:

➢ Hukuki Meşruiyet Krizi ve Yargısal Denetim İhtiyacı

Onat’ta AİHM, iş mahkemelerinin “şüphe”yi somut delillerle test etmediğini ve KHK’nın muğlaklığını denetlemediğini eleştirmiştir (§ 71). Bu, OHAL KHK’larıyla yapılan ihraçların hukuki meşruiyetini derinden sarsmaktadır. Selahattin Demirtaş v. Türkiye (no. 2) (2020) kararında, Büyük Daire, TCK m. 314’ün öngörülmezliğini eleştirmişti (§ 280); Onat, bu öngörülmezliğin KHK’lara da uzandığını ve yargısal denetimin yokluğuyla birleştiğinde bireylerin haklarını korumasız bıraktığını göstermektedir. OHAL KHK’larının, Avrupa insan hakları standartlarına uygunluğu ciddi bir şekilde sorgulanmalıdır. Bu karar, Türkiye’ye, KHK’larla yapılan ihraçların yeniden gözden geçirilmesi ve yargısal denetime tabi tutulması için bir çağrı niteliğindedir. Aksi halde, bu ihraçlar hukuki belirsizlik ve keyfiyet gölgesinde kalmaya devam edecektir.

➢ Sosyal Damgalama ve Toplumsal Barışa Etkisi

Onat’ta, başvurucuların suçlu bulunmamış olmalarına rağmen “terör bağlantısı” şüphesiyle işten çıkarılması ve mahkemelerin bu durumu onaylaması, ciddi bir damgalama sorununu ortaya koymuştur (§ 71). OHAL KHK’larıyla ihraç edilenler de sosyal güvenlik kayıtlarına eklenen “KHK ile ihraç” koduyla özel sektörde iş bulma şansını kaybetmiş ve toplumsal dışlanmaya maruz kalmışlardır. Onat kararı, bu damgalamanın yargısal denetimle önlenebileceğini, ancak Türkiye’de mahkemelerin bu rolü üstlenmediğini göstermektedir. Bu durum, OHAL ihraçlarının yalnızca bir iş kaybı değil, bireylerin toplumsal yaşamını kalıcı şekilde tahrip eden bir yaptırım olduğunu ortaya koymaktadır. Toplumsal barışın yeniden tesisi, bu damgalamanın giderilmesi ve ihraç edilenlerin haklarının iadesiyle mümkündür.

➢ Yargının Rolü ve Sistemik Reform Gerekliliği

Onat’ta, iş mahkemelerinin pasif tutumu ve KHK’nın geniş yetkisini sorgulamaması, OHAL ihraçlarının yargısal denetime kapalı bir süreç olduğunu doğrulamıştır (§ 71). Yüksel Yalçınkaya’da, Büyük Daire, yerel mahkemelerin varsayımlar ve ön kabullerle karar verdiğini ve bu pratiğin adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini hükmetmişti (§ 304-305). Onat, bu sistemik sorunun özel sektöre de uzandığını ve mahkemelerin, OHAL KHK’larının yarattığı geniş yetkiyi dengeleme işlevini yerine getiremediğini göstermiştir. Bu, Türkiye’de yargının bağımsızlığı ve etkinliği konusunda köklü bir reform ihtiyacını ortaya koymuştur. OHAL KHK’larıyla ihraçların hukuki sonuçlarının ele alınması, ancak mahkemelerin aktif bir denetim rolü üstlenmesiyle mümkün olabilir.

➢ Uluslararası Standartlarla Uyum ve Türkiye’ye Bir Çağrı

Onat kararı, AİHM’nin, OHAL KHK’larıyla ihraçlara yönelik tutarlı bir eleştiri çizgisi geliştirdiğini gösteriyor. Pişkin  kararında, KHK’ların somut delilden yoksun uygulamaları ve mahkemelerin denetimsizliği eleştirilmişti. Onat, bu eleştiriyi daha da ileri taşımış ve KHK’ların kapsamının genişliği ve sistematik hak ihlallerini teyit etmiştir. Türkiye’ye, Avrupa Konseyi üyesi bir devlet olarak, uluslararası insan hakları standartlarına uyum sağlama yükümlülüğü hatırlatılmıştır. Bu karar, OHAL KHK’larının muğlaklığını gideren, ihraç edilenlere etkin bir yargı yolu sunan ve toplumsal mağduriyetleri telafi eden bir reform sürecinin başlatılması için bir çağrıdır. OHAL’in kötü mirası, ancak bu adımlarla temizlenebilir; aksi takdirde, on binlerce kişinin yaşadığı hak ihlalleri, Türkiye’nin demokratik hukuk devleti imajını gölgelemeye devam edecektir.

Sonuç olarak, Onat ve Diğerleri v. Türkiye kararı, OHAL KHK’larıyla ihraçların hukuki ve sosyal boyutlarını gösteren bir uyarıdır. AİHM, bu kararla, Türkiye’ye, KHK’ların keyfi uygulanışını sonlandırma, yargısal denetimi güçlendirme ve ihraç edilenlerin haklarını iade etme yönünde bir yol haritası sunmuştur. Bu çağrıya kulak verilmesi, yalnızca bireysel mağduriyetlerin giderilmesi değil, aynı zamanda Türkiye’nin hukuki ve toplumsal yapısının yeniden inşası için bir fırsattır.

Yaklaşık 30 senedir avukatlık yapıyorum ve hukuk profesörüyüm.  Seneler içinde, idari işlemlerde hukuki analizini yapabileceğimiz ve tamamen hukuki saikle yürütüldüğünü varsayabileceğimiz içerikte ciddi erozyon zaten yaşanmıştı. Bugün Sn. Ekrem İmamoğlu'nun üniversite diplomasının iptali ile, yeni zirvelerden birini yaşıyoruz.

İdari işlemin kendisi özelinde hukuki analiz yürütmenin o idari işleme övgü olacağını ve sanki analiz edilebilir bir hukuka uygunluk kaygısının ürünüymüş gibi rol kesemeyeceğimi zaten az evvel beyan ettim. Öte yandan bu konunun idari işlem özelinde değil ama toplumsal anlamındaki hukuki boyutuna dair yakın tarihli değerlendirmemin altını çizmek isterim:

Türkiye şu anda ifade özgürlüğünün günlük yaşanışı yönünden ağır temel hak ihlallerinin sıklıkla yaşanabildiği bir ülke. Bu da demokrasinin günlük olarak toplumun her katmanında ve fonksiyonunda coşkun biçimde yaşanabilmesini engelliyor. 

Öte yandan demokrasinin anlık ve uzun vadeli enstrümanı olan oy sandığı Türkiye'de daima işledi. Bu bir ülkenin tüm potansiyeli ve toplumunun tüm unsurları ile demokrasinin nimetlerinden yararlanması için yeterli değil. Ancak bu, günlük anlamda sahaya inmiş coşkun demokrasi noktasına gidilebilmesi ümidini daima ayakta tutar. Toplumun sandığa yansıyan böyle bir beklentisi mevcutsa veya mevcut olacağı düşünülüyorsa, sandık bunu siyasi erk sahibine uyarı olarak verebilir. Yahut sandıktan değişim çıkabilir.

Eğer şeffaflığın ve hesap verebilirliğin günlük yaşamda mevcut olması gereken mekanizmalarının birer birer ortadan kalktığı ve demokrasinin yalnızca sandıktan ibaret kılınması eğiliminin gittikçe daha fazla arttığı bir ülkede muhalefetin başlıca adayı sandık dışı yöntemlerle siyaset dışına itilirse, artık o ülkedeki yönetim biçimi ve günlük coşkun demokrasi umudunun bitişi hakkında herhangi bir tartışmalı değerlendirme kalmaz. Zaten yetersiz olan "sorun yok, sandık var" analizi hepten tiyatroya dönüşür. Muhalefetten veya değişim ihtimalinden bahsetmek, basit körlük halini alır.

Muhalefetin en güçlü adayının sandıkta değil sandık dışında siyasetten elenmesi ihtimalini konuşurken, o bu şekilde elendiği takdirde muhalefetin neler yapabileceği yahut sandıkta neler olabileceği konusunu tartışanların, bu ihtimali basit bir yeni gelişmeymiş gibi masaya yatıranların, gözden kaçırdıklarını düşündüğüm nokta budur.

İfade özgürlüğü eksiklikleri ve genel baskı ortamı da sandığa etki eder, ama son tahlilde sandık işlediği sürece günlük direksiyon olmasa bile el freni toplumdadır. Muhalefetin lider adayı sandık dışına itilirse, sırf sonrasında bir seçim yapılıyor diye o sandığa aynı sandık muamelesi yapmaya imkan kalmaz. 

Bir bahane üretilerek Sayın Ekrem İmamoğlu'nun sandıktaki alternatiflerden biri olma konumu dışına itilmesi ihtimalini "Türkiye'de sıklıkla yaşanabilen demokrasi sorunlarından bir diğeri" basitliğinde ele alıp değerlendiren kişilere bu yönden katılamıyorum.

Soğuk Savaş yılları; II. Dünya Savaşı'ndan sonra Amerika Birleşik Devletleri ile eski Sovyetler Birliği ve müttefikleri arasında yaşanan siyasi ve askeri çatışma dönemidir. Genel kanaat, bu dönemin 1989'da Berlin Duvarı'nın yıkılmasıyla sona erdiği yönündedir. Bu dönemde çoğu Amerikalı, Sovyetler Birliği’nin giderek büyüyen bir güç ve dünya barışı için bir tehdit olduğu düşüncesindeydi. Daha sonra, Amerikan toplumu "iç komünizm takıntısını" geliştirdikçe, bazı siyasi figürler için itibar ve kariyerlerini ilerletmenin kolay ve etkili bir yolu komünizme saldırmak olmuştur. Böylece, antikomünist hareketi siyasi sahneyi olduğu kadar Amerikan yaşamının her alanını da etkisi altına almış ve özellikle temel hürriyetler üzerindeki olumsuz etkileri çok daha fazla olmuştur. 

Wisconsin eyaletinden (veya federe devletinden) 1947 yılında seçilen ve 48 yaşında öldüğü tarihe kadar görevde kalan Cumhuriyetçi Senatör Joseph Raymond McCarthy (1908-1957) ve destekçileri, 1950’den 1954’e kadar sürecek komünizm karşıtı güçlü bir mücadele başlatmışlardır. Düşmanları yani bu mücadelenin karşısında olanlar ise bu harekete “McCarthycilik” terimi adını vermişlerdir. Bu terim, genel anlamda o dönemde aşırı bir komünizm karşıtlığını ifade etmekteydi. Bir süre sonra, McCarthycilik kavramı daha geniş bir anlam kazanmıştır: “Hükümet muhaliflerinin histerik bir şekilde soruşturulması veya bu muhaliflere karşı suçlamaları destekleyecek yeterli kanıt olmaksızın kamuoyuna açıklanması.” Başka bir deyişle, Senatör Joseph McCarthy, Soğuk Savaş sırasında Amerikan toplumunda komünizm korkusunu körükleyerek kendi siyasi kariyerini ilerletmeye çalışmıştır.

McCarthycilik, 1950’den 1954’e kadar Senatör McCarthy’nin yönetimi altında “Kızılların avlanmasıdır.” Daha geniş anlamda ise, savunmasız kişilere karşı yeterli delil olmadan hükümet veya devlet muhaliflerini yok etmeye yönelik bir sürek avı anlamında yaygın olarak kullanılan bir siyasi terime dönüşmüştür.

McCarthy hedefine ulaşmak için bazısı kamu görevlisi de olan kişileri komünist olmakla suçlamış, toplumda şüphe ortamı oluşturup Amerikan halkı üzerinde derinlemesine soruşturmalar açılmasını sağlamıştır. Ayrıca, basın ve radyoyu kullanarak suçlamalarını arttırmış ve böylece medyanın yaygın etkisini kamuoyu üzerinde kullanarak başlattığı sürek avını da etkili bir hale getirmiştir. McCarthy, 9 Şubat 1950'de, Batı Virginia’nın Wheeling kentinde düzenlenen bir Lincoln Günü kutlamasında yaptığı konuşmada sahneye çıkarak; bu konuşmasında elinde 205 ABD Dışişleri Bakanlığı çalışanının komünist olduğuna dair bir liste bulunduğunu iddia ederek antikomünist kampanyasını başlatmıştır.

Gerçekte ise antikomünist kampanya devlet ve hükümetin ortaklaşa yürüttüğü bir projeydi; ekonomik yaptırımlar McCarthycilik’in etkisini artırırken, vatanseverlik duygusu ile de sebep olunan adaletsizliklerin etkisi genişletilip güçlendirilmiştir. Federal hükümetin de benimsediği bu antikomünist gündem, tüm ulusu ABD’li siyaset bilimcilerinin tabiriyle haçlı seferine çekmek için kullanılmış ve bu yanlış yönlendirmeyle, devlet gücü bu uygulamayı yaymak ve meşrulaştırmak amacıyla kullanılmıştır. Ancak, Başkan Eisenhower’ın seçilmesi ve Kore Savaşı’nın sona ermesiyle birlikte yavaş yavaş hayat her ne kadar normale dönmeye başlasa da, McCarthy’nin toplumda oluşturduğu korku atmosferi neredeyse on yıllar boyunca hissedilmeye devam etmiştir.

1940’ların sonları ve 1950’lerin başlarındaki siyasi ortam nedeniyle, Amerikalıların hükümeti eleştirmeye cesaret edebilmeleri ise uzun yıllar almıştır. Ayrıca, ABD halkı özellikle sol görüşle bağlantılı herhangi bir kuruluşa katılmaktan yıllarca kaçınmışlardır. Bu kendiliğinden uygulanan sessizlik döneminde, kongre soruşturmaları, sadakat programları ve kara listeler pek çok masum insanın hayatını derinden etkilemiştir. Özetle, McCarthycilik Soğuk Savaş’ın en kötü yönü ve sonucu olarak; özellikle temel hak ve hürriyetler açısından, dünya tarihine döneminde kamu gücünün en kötü şekilde kullanıldığı bir örnek olarak geçmiştir.

1949 ile 1954 yılları arasındaki dönem, hangi siyasi araç kullanılmış olursa olsun, temel hak ve hürriyetler açısından bir kriz zamanıydı; çünkü siyasi çatışmalar toplumda sürekli bir korku ve şüphe ortamına neden olmaktaydı. Bu dönemde “Amerika Birleşik Devletleri’nin iç güvenliğini komünizm tehdidine karşı koruma” adına binlerce insan işini kaybetmiş, hapse atılmış veya başka şekillerde cezalandırılmıştır. Başka bir deyişle, bu yıllar hak ve hürriyetlerin tarumar edildiği bir dönem olmuştur.

McCarthycilik’in Soğuk Savaş Dönemi’nin bir ürünü olduğu ve Soğuk Savaş’ın Amerika’ya ve Amerikalılara “siyasetin her seviyesinde” baskı yaptığı ortada olan bir gerçeklikti. Ancak, çoğu kişinin gözden kaçırdığı bir nokta ise McCarthycilik olmasaydı bile bu yılların kasvetli bir tablo sunacağı da ortadadır. O dönemde var olan antikomünist kampanya zaten Amerikan siyasetini, hukukunu, toplumunu ve kültürünü çok derin bir şekilde etkisi altına almıştı. 1949 ile 1954 yılları arasındaki dönem, hangi siyasi araç kullanılmış olursa olsun, temel hak ve hürriyetler açısından bir kriz zamanıydı; çünkü siyasi çatışmalar toplumda sürekli bir korku ve şüphe ortamına neden olmaktaydı. Bu dönemde “Amerika Birleşik Devletleri’nin iç güvenliğini komünizm tehdidine karşı koruma” adına binlerce insan işini kaybetmiş, hapse atılmış veya başka şekillerde cezalandırılmıştır. 

Başka bir deyişle, bu yıllar hak ve hürriyetlerin tarumar edildiği bir dönem olmuştur. Genellikle liberal ve demokratik bir toplumun işleyişi için gerekli görülen özgürlükler ve haklar, bu süreçte ciddi şekilde kısıtlanmıştır. Bu haklar arasında, ancak bunlarla sınırlı olmamak üzere, ifade özgürlüğü, din ve düşünce hürriyeti, dernek kurma hürriyeti, adil yargılanma hakkı (özellikle savunma hakkı), seyahat hürriyeti ve kişi hürriyeti yer alır. Bu haklar, kişileri hükümetlerin keyfi uygulamalarına karşı koruyan temel ve zorunlu araçlardır ve nihayetinde insan haklarının bel kemiğini oluşturur. Bu haklar ve hürriyetlerin korunması yasalar, anayasalar veya eşitliği esas alan kanunlar aracılığıyla güvence altına alınarak sağlanır. 

Schrecker, McCarthyciliğin 1946'dan 1956'ya kadar on yıl sürdüğünü belirtse de, ABD’de antikomünist sürek avının asıl başlangıcı 1930'ların başlarına kadar uzanır. Bu dönemde, Amerikan komünizmi işçi sendikalarını organize ederek ve ırkçılıkla mücadele ederek güç kazanmıştır. Bu nedenle, komünist gücü ve zihniyeti halk arasında yok etmek amacıyla, devlet eliyle on yıl boyunca, siyasi baskılarla “yerel komünistler” in hakları zalimce kısıtlanmaya başlanmıştır. Schrecker’a göre; “McCarthycilik, siyasi olarak popüler olmayan bir azınlığı baskılamak için gücün kullanılmasıyla ilgilidir; bunu anlamak için, bu güce sahip olan kişileri ve kurumları incelemeliyiz. Belki de siyasi baskının nasıl bir şekilde demokratik sistemimize yerleştiğini keşfederek, aynı hatanın tekrarlanmasından kaçınabiliriz.”

Michal R. Belknap (2003 yılında Amerikan hukuk tarihi dersini kendisinden alma imkanına sahip olduğum değerli Anayasa hukuku hocası) ise Amerikan Komünist Partisi'nin Smith Yasasıyla yapılan kovuşturmalarda tek kurban olmadığını vurgular, temel hak ve hürriyetlerin ortaya çıkarılarak savunulmasının da bu süreçte zarar gördüğünü belirtmektedir. Ayrıca, Belknap, antikomünist sürek avının ilk aşamalarında çok az Amerikalının anayasal haklara odaklandığını ifade ettikten sonra, bu durumun 1953'ten sonra değişmeye başladığını, çünkü uluslararası çatışmaların azalmasıyla birlikte birçok Amerikalının komünizmle mücadelede kullanılan yöntemler konusunda endişelenmeye başladığını ifade etmektedir.

1940 yılında Kongre tarafından çıkarılan Yabancılar Kayıt Yasası ile Amerika Birleşik Devletleri'nde 14 yaş ve üzeri tüm yabancı sakinlerinin kişisel ve mesleki durumlarıyla birlikte siyasi inançlarını içeren kapsamlı bir beyanname vermeleri zorunlu kılınmıştır. Dört ay içinde, yaklaşık 5 milyon yabancı kişi böylece kayıt altına alınarak fişlenmiştir. 1940'ta çıkarılan Smith Yasası ile de hükümeti zorla devirmeyi öğretmek veya savunmak için komplo kurmak suç sayılmış ve bu tür devrimci bir değişikliği savunan bir gruba üyelikte suç haline getirilmiştir. Bu nedenle, Smith Yasası, ABD’nin milli temel hak ve hürriyetler ve siyasi muhalefet geleneklerine yönelik doğrudan bir tehdit oluşturmuştur. Federal hükümet ayrıca, ABD ile SSCB arasındaki ittifak sırasında Smith Yasası'nı belirlemiş olduğu diğer hedeflere karşı da kullanmıştır, ancak Soğuk Savaş sırasında bile Smith Yasası Truman yönetimi sırasında var olan komünizme karşı neredeyse tamamen uygulanmıştır.

1940’lı yıllarda, Demokrat Partiden Nevada Senatörü ve antikomünist sürek avının savunucusu Pat McCarran, Senato İç Güvenlik Komitesi’ni şekillendirip yöneten kişi olmuştur. Ayrıca, Amerikalı Olmayan Faaliyetler Komitesi (HUAC- The Committee of the House of Un-American Activities) de vatanseverlikle bağdaşmayan davranışlar sergileyen kişileri soruşturma görevini icra ederek hükümeti devirmeye çalışanları tespit etmiş ve bu kişileri ortadan kaldırmak için en etkili araç olarak kullanılmıştır. 1945’in başlarına gelindiğinde FBI, Komünist Parti hakkında bilgi toplamaya başlamış, iki yıl içinde ilgili dosya 1800 sayfayı geçmiştir. HUAC’ın etkisi ve baskısı altında kalan Adalet Bakanı Tom Clark, ilk kovuşturma hamlesini yapmıştır. 

1946’da Chicago Barolar Birliği’ndeki konuşmasında Adalet Bakanı, Amerikan özgürlüklerini yok etmeye çalışanlara karşı savunma yapan avukatlara da bir uyarı yapmıştır. 1952’deki Cumhuriyetçilerin seçim zaferi sonucunda McCarthy, Senato Hükümet İşlemleri Komitesi Başkanı olarak göreve getirilmiştir. McCarthy, bu pozisyonunu kötüye kullanarak, karşısında yer alan her kim olursa olsun onu hain olarak etiketlemiş ya da daha ağır suçlamalarla karşı karşıya bırakmıştır, böylece yenilmez bir adam imajı oluşturmuştur. Bununla birlikte, federal hükümet, 1948’in Temmuz ayında Komünist Parti’ye ardı ardına kovuşturmalar başlatmış, Adalet Bakanlığı, Smith Yasası uyarınca Komünist Partinin on iki üst düzey parti liderine suçlamada bulunmuştur. Suçlamanın konusu; hükümeti devirmeyi savunmak amacıyla komplo kurmak ve Komünist Parti’yi bu amaçla organize etmekti. Neticede Soğuk Savaş döneminde Anayasanın I. Değişikliği olan İfade Hürriyetinin hayatta kalma olasılığı, özellikle o dönemin temel hak ve hürriyetlerini savunanlarca ABD siyasetinde en önemli konu olarak görülmektedir.

McCarthy Dönemi'nin en önemli ve en çarpıcı özelliklerinden birisi de; avukatların temel haklar ve hürriyetler konusundaki gözetlenme ve yasaklanma konusundaki ihlallere sıradan Amerikalılar gibi tepkisiz kalmaları olmuştur. Oysa ki barolar da diğer kamu ve özel kurumlar gibi üyelerine siyasi testler uygulamaya çalışan bir kurum haline gelmişti.

Bir federal büyük jüri karşısında yargılanmak üzere on iki kişi hakkında iddianame düzenlenmiş, on iki kişiden biri hasta olduğu için duruşmalardan vareste tutulmuştur. On bir kişinin yargılanmasının dokuz ay süren davası (New York Duruşması - Foley Meydanı Savaşı), 1949’un Ocak ayında başlamıştır. Davada, Liberal Ulusal Avukatlar Birliği'nden beş avukat ile o dönemde mahkemeye başkanlık yapan yargıç Harold Medina arasında bir çatışma yaşanmış, bunun neticesi olarak FBI beş avukatı takip etmeye başlamıştır. 14 Ekim 1949'da, jüri on bir sanığın tamamını suçlu bulmuştur. Yargıç Medina sanıkları cezalandırmadan önce beş avukat hakkında mahkemeye karşı saygısızlık yaptığı kararını vererek; onları dava sürecini engellemeye yönelik komplo kurmak, sinir bozucu olaylar yapmak, sağlığını bozmak ve duruşmayı bozmayı amaçladıkları suçlamasını yöneltmiştir. 1950’lerin Amerikasının hukuk tarihinde beş avukat aleyhine verilen bu karar ve disiplin soruşturmaları, hukuk mesleği açısından en önemli olaylardan biri olmuştur.

1950’li yıllarda Amerikan Barolar Birliği (ABA) de komünistleri savunmaya karşı düzenli olarak kararlar almış ve komünistleri savunan avukatlara yerel disiplin işlemleri yapılması gerektiği konusunda tavsiyelerde bulunmuştur. Baroların kendilerinin uyguladığı bu disiplin işlemleri bazen dolaylı şekilde olmuştur. Ayrıca, 1951’de ABA, yerel barolara komünist üyelerinin tamamını kovmaları için baskı yapmıştır. Böylece savunma hakkı tehlikeye girmiş, bu baskılara rağmen bazı yerel barolar komünistlere avukat sağlamaya çalışmıştır. Medya ise bu tür davaları övmüş ve yargıç Medina'yı manşetlere taşımış, ülke çapındaki gazeteler avukatların cezalandırılmasını ve çıkan kararı takdirle karşılamıştır. Bu karara karşı çıkan sayıları az da olsa karşıt görüşlülerin konuşmalarına da izin verilmemiş; çünkü yerel ve eyalet yönetimlerinin komünistleri savunan avukatlar aleyhine başlattığı eylemler ülke çapında yaygın hale getirilmiştir.

McCarthy Dönemi'nin en önemli ve en çarpıcı özelliklerinden birisi de; avukatların temel haklar ve hürriyetler konusundaki gözetlenme ve yasaklanma konusundaki ihlallere sıradan Amerikalılar gibi tepkisiz kalmaları olmuştur. Oysa ki barolar da diğer kamu ve özel kurumlar gibi üyelerine siyasi testler uygulamaya çalışan bir kurum haline gelmişti. ACLU (Amerikan Sivil Özgürlükler Birliği) özellikle bu dönemde fikren bölünmüş bir konsey olarak önemli bir yer tutmuştur; Birliğin muhafazakâr üyeleri komünizme karşı savaşmaya çalışırken, liberal üyeleri ise McCarthycilik’le mücadele etmek istemiştir. Beklendiği gibi ACLU, komünistleri savunmayarak itibarını kaybetmemek adına bu davalarda yer almak istememiştir. Bu nedenle, McCarthycilik dönemi boyunca ACLU prestijini kaybederek zayıf bir sivil toplum kurumu haline gelmiş, çok az destek alabilmiştir. Hatta Foley Meydanı Savaşı’na (New York’taki davanın diğer adı) ilişkin olarak ACLU, Smith Yasası'nın Anayasaya aykırı olduğunu belirten bir dostane görüş sunmuştur, çünkü bu yasa Anayasanın I. Değişikliği olan İfade hürriyetini ihlal etmekteydi. Ancak ACLU, davalara doğrudan katılmamıştır. 

Ayrıca, üyelerinden komünist olanların mahkum edilmesinin ardından, komünistlerden ve onların avukatlarından kendisini uzaklaştırmaya çalışarak temyiz başvurusu için Yüksek Mahkeme'ye görüş sunmuştur. ACLU’nun yaşadığı zorluklara detaylı bir şekilde bakıldığında görünen o ki; toplumda genel kabul gören inançlara uymayan “diğer” veya öteki denilen kişilerin haklara sahip olamayacağına inanıldığı, birçok Amerikalının da “Soğuk Savaş düşmanının hakları yoktur” diye düşündüğü da ortaya çıkmaktadır. Ayrıca, “isyan yargılaması davalarında” savunma yapan avukatlar yeni müvekkiller edinememişler ve eski müvekkillerini de kaybetmeye başlamışlardır. Daha da öz bir şekilde ifade edecek olursak; toplumda genel kabul görmeyen davaları savunan avukatlar saldırıya uğramışlardır, meslek gruplarından uzaklaştırılmışlardır ve toplumun hemen hemen her katmanından dışlanmışlardır. 

Amerikan hukuk tarihinde, Smith Yasası mağdurlarının bir avukat bulma konusunda yaşadığı zorlukları yaşayan başka bir gruba bugüne kadar rastlanılmamıştır. Bazen, uygun görüldüğünde Smith Yasası yerine komünistlere karşı isyan yasaları da kullanılmıştır. Örneğin, Pennsylvania Komünist Partisi lideri Steve Nelson, davasını savunacak avukat bulamadığı için mahkemede kendini savunmak zorunda kalmıştır; çünkü 100’den fazla avukat onun davasını almayı reddetmiştir. Başka bir deyişle, popüler olmayan bir davayı savunacak bir avukat bulmak her zaman zor olmuştur ve bugün için hâlâ da öyle değil midir? Vietnam Savaşı'ndan sonra bile Amerikanın Güneyindeki siyahlar ve sivil hak savunucuları kendilerini savunacak avukat bulmak için sık sık Kuzeyden avukatlar bulmaya çalışmışlardır.

İkinci Amerikan Kızıl Korku’su sırasında, hukuk mesleği açısından özellikle avukatlar, komünistleri savunmaktan ziyade geleneksel sivil özgürlükler konusunda daha fazla endişe duymuşlardır. ABD Anayasasının Altıncı Değişikliği bireylere avukat tutma hakkı tanımaktadır; ABD uygulamasında avukat tutmak, baronun ekonomik temellerinden biri olmuştur ve bu nedenle avukatlar, diğer sivil özgürlük ve haklardan daha çok bu hakkı savunmuşlardır. Bu nedenle bazı avukatlar pazarlanabilirliklerini kaybetmemek için komünistleri savunmak istememişlerdir, ancak yine de hoşnutsuz komünistlerin getireceğini düşündükleri yeni iç devrim anlayışı çerçevesinde onları da savunmak zorunda kalmışlardır.

Sonuç olarak, bu kişiler sadece kitap okumak ve tartışmaktan dolayı mahkûm edilmiştir; üstelik bu kitaplar bugün üniversitelerde okutulan ders kitaplarının da bir parçasıdır. Mahkemenin kararı, anayasal hakların korunmasını genişletmeyi başaramamış ve kişiler yalnızca siyasi görüşleri veya faaliyetleri nedeniyle mahkûm edilmişlerdir.

ABD Anayasa Hukukunda İfade Hürriyetiyle İlgili Önemli Davalar

United States v. Dennis (1950) davasında, Mahkeme komünistler aleyhine verilen mahkûmiyetleri onaylamış ve Smith Yasası’nın anayasaya uygun olduğunu kabul etmiştir. Mahkeme, “açık ve yakın tehlike” testini vurgulayarak, Holmes'un özgürlükçü doktrininin değiştirilmiş bir versiyonuna dayanmıştır. Ancak bu karar, hukukçular, temel hak ve hürriyetleri savunanlar tarafından hemen eleştirilmiştir; çünkü Dennis ve diğer sanıklar, eylemleri nedeniyle değil, düşünceleri nedeniyle mahkûm edilmiştir. İlgili kişiler, Stalin, Marx, Engels ve Lenin tarafından yazılmış dört kitabı öğrettikleri için uzun süreli hapis cezalarına çarptırılmıştırlar.Önde gelen Amerikan anayasa hukukçusu Chemerinsky, Dennis davasında “açık ve yakın tehlike” (the clear and present danger) testinin yeniden tanımlandığını ve Mahkemenin bir risk formülü benimsediğini belirtmektedir: Eğer zarar yeterince büyükse (örneğin hükümetin devrilmesi gibi), tehlikenin açık ve yakın olması gerekmez. Ayrıca, Schenck, Debs ve Frohwerk gibi davalarda da Mahkeme, yakın ve olası bir zarar olduğuna dair kanıt bulunmamasına rağmen mahkûmiyetleri onaylamıştır. 

Bu karar, Amerikan hukuk tarihinde Soğuk Savaş döneminin Yüksek Mahkeme adına adaletin en düşük seviyede karşılandığı hatta tarumar edildiği davalardan birisi olarak kabul edilmiştir.Mahkeme üyelerinin çoğu, bu konuyu tekrar ele almaları gerektiğine inanmış ancak bunu yalnızca sözde dile getirmiş, herhangi bir somut adım atmamışlardır. Bu kararla birlikte ABD’de Komünist Parti neredeyse yok edilmiş ve Anayasanın Birinci Değişikliği ile güvence altına alınan ifade hürriyeti çok büyük bir darbe almıştır. Bu tahribatın temel sebebi ise her bir kişinin kendi kimliğine dayanarak siyasi görüşlerini ifade etme hakkına sahip olduğunun anlaşılmış olmasıdır.

Dennis davasında, Hakim Frankfurter, “açık ve yakın tehlike” testinin, komünizmle ilgili olmayan gelecekteki davalar için bile tehlikeli sonuçlar doğurabileceği konusunda uyarıda bulunmuştur. Sonuç olarak, bu kişiler sadece kitap okumak ve tartışmaktan dolayı mahkûm edilmiştir; üstelik bu kitaplar bugün üniversitelerde okutulan ders kitaplarının da bir parçasıdır. Mahkemenin kararı, anayasal hakların korunmasını genişletmeyi başaramamış ve kişiler yalnızca siyasi görüşleri veya faaliyetleri nedeniyle mahkûm edilmişlerdir.

Bailey v. Richardson (1951) davasında, ABD Yüksek Mahkemesi’nin 4’e 4 berabere alınan kararıdır; ilk derece mahkemesinin kararı yürürlükte kalmıştır. Bunun anlamı ise devletin çalışanlarını siyasi inançları veya bağlantıları nedeniyle işten çıkarma yetkisini koruduğu anlamına gelmiştir. Bu karar ile McCarthy dönemine ait ekonomik yaptırımlar yasallaştırılmış, komünist olduğu iddia edilen kişilerin kara listeye alınması ve işlerini kaybetmeleri normalleştirilmiştir. Harvard ve Hollywood gibi kurumlar da bu tasfiye furyalarından nasibini almışlardır.

Sacher II al. v. United States (1952) davasında, Yüksek Mahkeme komünist müvekkilleri savunan avukatların mahkeme usullerine uygun davranmadıklarını belirterek mahkûmiyetlerini onamıştır. Bu karar, avukatları siyasi açıdan popüler olmayan davaları üstlenmekten vazgeçirmiş ve McCarthy döneminde suçlanan kişilerin hukuki savunmasını daha da zorlaştırmıştır.

Parker v. Lester (1955) davasında, çok ilginç bir şekilde Dokuzuncu Temyiz Mahkemesi(Alaska, Arizona, California, Hawaii, Idaho, Montana, Nevada, Oregon, Washington, Guam bölgesi ve Mariana Adaları bölge temyiz davalarına bakan mahkeme) Parker'ın işine geri dönmesine karar vermiştir. Parker, komünist bağlantıları olduğu şüphesiyle işten çıkarılmış bir kişidir. Mahkeme, bir kişinin siyasi görüşünün değil, iş yeterliliğinin istihdam kararlarında belirleyici olması gerektiğine vurgu yapmıştır. Bu karar, McCarthy döneminde yaygın olan siyasi gerekçelerle işten çıkarmalara meydan okumuştur.

Diğer önemli bir karar ise Yates v. U.S. (1957) davasında meydana gelmiştir. Yüksek Mahkeme, Smith Yasası’nın kapsamını daraltarak bir çok Komünist Parti üyesinin mahkûmiyetini bozmuştur. Belknap, bu karar ile Smith Yasasının anti-komünist davalardaki etkisinin sona erdiğini savunmaktadır, çünkü bu kararla artık “komplo” suçlamalarını kanıtlamak daha zor hale gelmiştir. Benzer şekilde, Noto v. U.S. (1961) davasında, Yüksek Mahkeme, yeterli delil bulunmadığı için bir mahkûmiyeti bozarak Smith Yasası’nı daha da zayıflatmıştır. En kesin karar ise Brandenburg v. Ohio (1969) davasında alınmıştır. ABD Yüksek Mahkemesinihayet fikirlerin savunulmasını ve radikal konuşmaları suç sayan tüm yasaları anayasaya aykırı bulmuştur. Bu karar, Anayasanın Birinci Değişikliğinin garanti altına aldığı ifade hürriyetini tamamen geri getirmiş ve McCarthy dönemi uygulamalarını hukuken tam anlamıyla sona erdirmiştir. Bu davalar, McCarthyci baskının kademeli olarak ortadan kalktığını ve başlangıçta siyasi zulme zemin hazırlayan hukuki sistemin, zamanla temel anayasal hakları yeniden inşa ettiğini göstermektedir.

FBI, McCarthy döneminin bürokratik merkezi konumunda olmuş ve FBI Direktörü J. Edgar Hoover, toplum içindeki komünizm tehdidini olduğundan fazla göstererek bu baskıyı daha da körüklemiştir. Bu bağlamda “Hooverizm”, siyasi baskıyı arttırmaya yönelik programları tasarlamak ve işletmek anlamına gelmekteydi.

Zalimlerin Adalet Anlayışı

Schrecker’e göre, bugüne kadar hiç kimse McCarthy döneminin Amerikan toplumunu ne denli derin etkilediğini ve bu köklerin ne kadar derine uzandığını tam anlamıyla ortaya çıkaramamıştır. McCarthy döneminde, neredeyse her devlet kurumu bu anti-komünist savaşta yer almıştır: Kongre duruşmaları, ceza kovuşturmaları, sadakat soruşturmaları, FBI incelemeleri ve Yüksek Mahkeme kararları, yalnızca bireysel komünistleri cezalandırmakla kalmamış, aynı zamanda halkın zihnine komünistlere ve onların destekçilerine karşı uygulanan yaptırımları onaylayan bir bakış açısı da getirmiştir. Dönemin etkileri dalga dalga yayılırken, toplumun en küçük detaylarında bile kendini göstermeye başlamıştır. Mesela, 1950’lerin ortalarında, Chicago Üniversitesi yüksek lisans öğrencileri, adlarının bir listeye yazılmasından korktukları için fizik laboratuvarına bir kola makinesi konulmasını talep eden bir dilekçeyi bile imzalamaktan çekinir hale gelmişlerdir.

FBI gibi kurumlar tarafından gerçekleştirilen yaygın ve yasa dışı faaliyetlerin boyutu, ancak 1970’lerde tam anlamıyla gün yüzüne çıkarılabilmiştir. FBI, McCarthy döneminin bürokratik merkezi konumunda olmuş ve FBI Direktörü J. Edgar Hoover, toplum içindeki komünizm tehdidini olduğundan fazla göstererek bu baskıyı daha da körüklemiştir. Bu bağlamda “Hooverizm”, siyasi baskıyı arttırmaya yönelik programları tasarlamak ve işletmek anlamına gelmekteydi. Profesör Schrecker’in sözleriyle, “Hooverizm, sadakat programlarını, ceza kovuşturmalarını ve gizli operasyonları şekillendirmiş ve Soğuk Savaş yıllarının ilk dönemlerinde komünizm meselesini Amerikan siyasetinin merkezine koymuştur. Onun sözü kanun gibi olmuştur.” Hoover, komünistlerin ırkçılığı ve antisemitizmi yaydığını ve tarihsel olarak azınlık gruplarını sömürdüğünü iddia etmekteydi. 

1940’ların sonlarına gelindiğinde, J. Edgar Hoover dokunulmaz bir figür hâline gelmiştir; Amerikan halkı onun herkes hakkında dosyalar tuttuğuna inanmaktaydı.

McCarthy döneminde, devlet gücünün gizli ve yasadışı amaçlarla kötüye kullanılması, olağan bir alışkanlık hâline gelmiştir. Örneğin, birçok kişinin adı kara listeye alınmış ve ardından McCarthy’nin Komitesi (!) önüne çıkarılarak, neyle ve kim tarafından suçlandıklarını bilme fırsatı olmadan kendilerini savunmaları beklenmiştir. McCarthy, bu kişilerin Anayasa tarafından güvence altına alınan Beşinci Değişiklik hakkını kullanarak kendilerini karşı yapılan suçlamalarıreddettiklerinde, onları vatan haini olmakla suçlamıştır. Bu dönemde sadece Amerikan Komünist Partisi ile barışçıl bir şekilde ilişkisi olan kişiler bile suçlanmış. Öğretmenler, profesörler, sendika liderleri, memurlar, hatta ev hanımları bile yargılanmış, işlerini kaybetmiş veya kara listeye alınmıştır. 

Nixon yönetimi, komünizm tehdidini abartarak gazetecileri ve politikacıları da bu suçlamalara dahil etmiştir. Bu süreçte, HUAC veya diğer benzeri komitelerden sadece bir mahkeme celbi almak bile birçok kişinin işten çıkarılması için yeterli olmuştur. Aynı şekilde, endüstride çalışan işçiler de sol eğilimli yerel sendikalara üye olmaları nedeniyle işten çıkarılarak kara listeye alınmıştır. Sonuç olarak, bir kişi siyasi görüşleri nedeniyle işten çıkarıldığında, bunun sistem tarafından açıkça gösterildiği ve bu damgayı yedikten sonra bir iş bulmak o kişi için artık neredeyse imkânsız hâle geldiği bir dönem yaşanmıştır.

O dönemde hem eyalet hem de federal hükümet çalışanları için var olan birçok sadakat güvenlik programı bulunmaktaydı. Ayrıca öğretmenler, avukatlar, sanatçılar ve çeşitli kamu ve özel sektör çalışanları için ayrı sadakat yeminleri de vardı. Federal hükümet, yerel komünizmi ortaya çıkarmak amacıyla tüm bu çalışanları taramaktan sorumluydu. Buna ek olarak, FBI, aynı amaç doğrultusunda postaları inceleyip telefonları dinliyordu. McCarthycilik, akademik entelektüalizmi ve yayınlarını bile etkileyerek statükonun zorunlu desteklenmesini, makalelerden bazı gerçeklerin kasıtlı olarak çıkarılmasına neden olmuştur, çünkü yetkililerin sert tepkisinden korkuluyordu. Aynı zamanda, yabancı kökenli bilim insanları, dönemin “egzotik yabancı ırklar” anlayışıyla zehirleyici bir etkiye sahip olabilecekleri yönündeki asılsız korkular nedeniyle sınır dışı edilmişlerdir.

McCarthy’nin suçlamaları gazetelerin manşetlerinde kendine yer bulurken, mağdurlarının inkârları arka sayfalara atılmıştır. Hollywood’dan radyo ve televizyon endüstrilerine kadar her yerde kara listeler oluşturulmuştur. Çoğu kişi, McCarthyciliğin sinema ve televizyon içeriklerini doğrudan etkilediğini kabul etmekteydi. Anti-komünist kampanya, sinema endüstrisini sağcıların hizmetine sunarak, eğlence sektörü bile misilleme korkusuyla statükoya boyun eğmek zorunda kalmıştır.

9 Mart 1954’te, CBS televizyonu, Edward R. Murrow’un “See It Now” programını yayınladı ve bu programda Senatör McCarthy’nin yetkisini kötüye kullanmasıyla ilgili bilgiler sunuldu. Programda, McCarthy’nin masum insanlara yönelik çılgınca ve kanıtlanamaz suçlamalarına yer verildi ve medyanın gerçeği kontrol etmeksizin “Bay Dokunulmaz”ın söylediklerini tekrarlayan bir kuklaya dönüştüğü belirtildi. Bu yayın, Amerikan halkını adeta elektrik çarpmış gibi etkilemiş. Ancak, Murrow’un programından sadece birkaç hafta sonra, McCarthy, komünizmin ABD askerlerini etkilediğini iddia ederek halk üzerindeki baskısını sürdürmüş. Buna rağmen, Murrow’un programları McCarthy’nin düşüşünü hızlandırmıştır, çünkü Amerikan halkı artık McCarthy’e karşı sırtını dönmüştü. Aynı yılın sonbaharında yapılan seçimlerde, Demokrat Parti’nin zaferiyle sonuçlanmış ve McCarthy, komite başkanlığını kaybetmiştir. Ardından, 2 Aralık 1954’te, Senato, 67’ye karşı 22 oyla McCarthy’nin Senato’nun saygınlığını zedelediği gerekçesiyle kınamıştır. Bu son olayla birlikte, Kızıl Korku yıllarının paranoyasının sona erdiği düşünülüyordu; çünkü McCarthy artık etkisini kaybetmiştir ve üç yıl sonra ölerek siyasi olarak tamamen siyaset sahnesinden silinmiştir.

Ancak, John W. Canghy, bu konuda fazla iyimser olmamamız gerektiği konusunda bizi uyarmakta ve “kral ölmüş olabilir, ancak krallığı hem bilinçli hem de bilinçdışı düzeyde kurumsallaşmış durumdadır” der. Schrecker, böyle olayların tekrar yaşanmayacağını savunur; ona göre, Soğuk Savaş sona ermiş ve komünistler artık siyasi bir güç olarak varlık göstermemektedir. Ancak, David Cole, Schrecker’in bu görüşüne katılmaz. Cole’a göre 11 Eylül 2001’in ardından Guantanamo Körfezi’ndeki süresiz gözaltılar gibi uygulamaların, komünizmin adı değişmiş bir versiyonu olarak varlığını sürdürdüğünü haklı olarak savunur.

McCarthycilik, Amerikan toplumundaki ırkçılığı da artırmıştır; çünkü bu dönem, kültürel veya bireysel düzeyde yabancı unsurlara yönelik şüpheci politikaların beslenmesine sebebiyet vermiştir.

Sonuç Yerine...

Dünyanın dört bir yanında, kendi siyasi ve sosyal amaçları doğrultusunda sistemi kötüye kullanan yöneticilerin faaliyetleri, topluma şiddet, korku ve anarşi tehdidi getirir. Bu tür baskılar, aynı zamanda siyasi çeşitliliği de yok eder. Çoğunluk veya iktidar gibi gibi düşünmeyen ve hareket etmeyenleri baskılamak ve cezalandırmak için birçok yöntem mevcut olsa da, her bir ihlal, mağdurların perspektifinden şu soruyu gündeme getirir: “Hukuk nerede? Hukuk, neden temel hak ve hürriyetlerimi korumaya yetmiyor? John Locke’ın da dediği gibi, “[H]ukukun bittiği yerde, tiranlık başlar.” Hukuk ancak kırıldığında ve istikrarsızlaştırıldığında, ihlali gerçekleştirenler kendi hedeflerine başarıyla ulaşabilirler. Zaman, mekân ve isimler değişebilir, ancak yöntemler ve çılgınlık, tarih boyunca hep aynı kalır.

Herkes tarafından kabul edilen bir realite: Soğuk Savaş Dönemi, Amerika’daki sivil özgürlükler açısından utanç verici bir dönemdir. Türkiye’de ise, her bir askerî darbe ekonomik refahın ardından gelen siyasi yıkımı beraberinde getirmiştir. Ancak, Amerikan demokrasisinin güçlü ve istikrarlı yapısı göz önüne alındığında, McCarthycilik anlayışının genel anlamda İkinci Trump dönemine kadar mağlup edildiği söylenebilir. Buna rağmen, Smith Yasası Komünist Parti’yi yok etmiştir, fakat federal soruşturma ve kovuşturma kurumlarının büyümesine yol açmış ve bu artık geri alınamaz bir değişiklik olarak sistemde kalıcı olmuştur.

McCarthycilik, Stalin’in Rusya’sı veya Hitler’in Almanya’sı ile kıyaslandığında, yalnızca iki kişi—Julius ve Ethel Rosenberg—idam edilmiştir, sadece birkaç yüz kişi hapse atılmış veya sınır dışı edilmiş ve sadece on ila on iki bin kişi işini kaybetmiştir. Ancak, nihai sonuç olarak Amerikan toplumunda komünizmin tamamen ortadan kalkmış olmasıdır. Schrecker, komünizmin yok edilmesini Amerikalılar için talihsiz bir kayıp olarak görür; çünkü komünizm, Amerikan Rüyası’na anlamlı ve uygulanabilir bir alternatif sunmaktaydı. McCarthycilik, Amerikan yaşamından işçi hareketlerini de tamamen silmiştir. Bu dönem ve takip eden yıllar, siyasi baskı nedeniyle birçok işçi hareketinin yok olmasına sahne olmuştur. Ayrıca, McCarthycilik, Amerikan toplumundaki ırkçılığı da artırmıştır; çünkü bu dönem, kültürel veya bireysel düzeyde yabancı unsurlara yönelik şüpheci politikaların beslenmesine sebebiyet vermiştir. 

Sonuç olarak, McCarthycilik, 1940’ların sonları ve 1950’lerin başlarında komünist avına çıkılan umutsuz bir dönemin adıdır. Amerikan tarihindeki en korkunç siyasi baskı olarak bilinmeye de devam etmektedir. Liberaller bile güvenlik adına anti-komünist harekete destek vermiştir, bu da sözde özgür ve liberal bir demokratik devlette bile siyasi baskının nasıl işleyebileceğini kanıtlar niteliktedir.

Son olarak, güçlerini korumak amacıyla ulusal güvenlik bahanesiyle var olan ya da olmayan tehditleri abartan devletlerin bu tür gösterilerine tarihi döngü içerisinde defalarca tanık olmaktayız. Bu tür risk abartmalarının temel hak ve hürriyetleri büyük ölçüde yok ettiği ve onarılmasının yıllar sürdüğü de göz ardı edilmemelidir. Bir kez daha ifade etmiş olalım: Tüm hürriyetlerin atası, banisi, efendisi ifade hürriyeti olsa gerek. Onun hakkıyla olmadığı yerde gerçek anlamda ne ahlaktan ne hukuktan ne de adaletten bahs edebiliriz. Unutulmamalıdır ki, McCarthy gibi insanlar farklı zamanlarda ve yerlerde her zaman vardır ve var olacaklardır. Onlar sadece doğru anı beklerler.

Güncel yargılamalar konusunda en önemli gelişmelerden biri hiç şüphesiz Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) son zamanlarda Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin ihlali iddiasıyla yapılan başvurularla ilgili verdiği kararlardır. Bu yazı da özellikle AYM’nin birbirine çok benzeyen iki başvuruda 50 gün arayla verdiği farklı kararlar başta olmak üzere, son dönemde verdiği kararlara ilişkin değerlendirmelere yer verilmiştir.[1]

AYM’nin Son Dönemde Verdiği Kararların Niteliği

Bahse konu kararların ortak özelliği, AYM’nin Yalçınkaya kararının üzerinden 18 ay sonra verilmiş olmaları ve hiçbirinde “en güçlü” ve hatta “kutsal delil” kabul edilen Bylock kullanım iddiasının bulunmamasıdır. Bunun nedeninin, AYM’nin Yalçınkaya kararını görmezden gelmekteki ısrarı ve Hükümetin ancak destekleyici delil olabileceğini belirttiği; Bank Asya, dernek/sendika üyeliği, gazete aboneliği, gösteriye katılma ve SGK’lı olarak bir kurumda çalışma gibi hususlar nedeniyle verilen cezalarda bile ihlal bulmayan AYM’nin, kendince bir çerçeve çizerek özellikle “tespit ve değerlendirme tutanağı” olan Bylock dosyalarında vermeyi planladığı kabul edilmezlik kararları için bir alt yapı oluşturma isteği olduğu düşünülmektedir.

Birbirine Çok Benzeyen İki Dosyada Verilen İki Farklı Karar

Bahse konu kararlar, Şenol Tataroğlu[2] ve Yahya Turgut[3] başvurularına ilişkindir. Her iki karara konu olaylar aynı olmasına rağmen, AYM Şenol Tataroğlu başvurusunda suçta ve cezada yasallık ilkesinin ihlaline, Yahya Turgut başvurusunun da reddine karar vermiştir.

Şenol Tataroğlu Başvurusu

AYM’nin başvurucu hakkında örgüt üyeliği suçundan verilen mahkûmiyet hükmü nedeniyle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlaline karar verdiği bu dosyada başvurucunun cezalandırılmasına gerekçe yapılan hususlar şunlardır;

* Çeşitli kurumlarda tayine tabi çalışan olarak ve yönetici düzeyinde görevler alması ve bu görevlerine ilişkin 13.06.2016 tarihine kadar SGK kaydı tespit edilmesi,

* 2014 başı ve sonrasına ilişkin dönemde Bank Asya’da yeni hesap açtırdığına ve hasabındaki meblağları arttırdığına ilişkin bilirkişi raporu bulunması,

* Zaman Gazetesine yeni abonelik kazandırmaya çalışması,

* Dernek üyeliği,

* Malatya Adliyesi önünde yapılan protesto gösterisine katılması ve

* Çalıştığı kurumlarda toplantılar yapılması.

AYM; ilk derece mahkemesinin, başvurucunun mahkumiyetine esas aldığı fiillerin suç oluşturan ya da örgütsel faaliyetler bağlamında gerçekleştirilen fiiller olduğunu, bu fiilleri işlediği sırada başvurucunun söz konusu yapının “bir terör örgütü niteliğinden haberdar olduğunun kabul edilmesi gerektiğini” ilgili ve yeterli gerekçelerle ortaya koyamadığını ve başvurucunun terör örgütü üyeliği suçundan mahkûmiyetinde delil olarak kullanılan fiillerinin kendisini cezai yönden sorumluluk altına sokacağını makul olarak öngördüğü gösterilemediğini belirtererek suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlaline karar vermiştir.

Yahya Turgut Başvurusu

Şenol Tataroğlu başvurusunda ihlal bulan AYM, neredeyse aynı gerekçelerle verilen mahkumiyet kararına ilişkin Yahya Turgut başvurusunda ihlal bulmamıştır. Yahya Turgut başvurusunda mahkumiyete gerekçe yapılan hususlar şunlardır;

* Sendika üyeliği,

* Başvurucunun "örgüt içi tayine tabi" olarak örgüte ait okulda yönetici olarak çalışması,

* Bu görevi sırasında 2014 yılından itibaren örgüt adına kurban parası ve himmet adı altında para toplanmasını sağlaması,

* Okulda öğrencilere Fetullah Gülen'i öven konuşmalar yapması,

* Okuldaki öğretmenlerin Elâzığ Adalet Sarayı önünde gerçekleşen protesto eylemine katılmalarını organize edip bu eyleme katılması,

* Ele geçirilen dijital materyallerde bazı sosyal medya hesaplarını takip ettiğinin anlaşılması ve

* Bank Asya’da hesabının bulunması.

İlk derece mahkemesi gerekçeli kararında, başvurucunun söz konusu eylemleri "örgüt içi tayine tabi" olarak yerine getirdiği ifade etmiş ve başvurucunun bu eylemleriyle nihai amacı bilmediğinden söz edilemeyeceği ve gönüllü olarak hiyerarşiye dâhil olmayı tercih ettiğini tespit etmiştir. AYM’de bu tespitte bir sorun görmemiştir. AYM’ye göre ilk derece mahkemesi, nihai amacının (darbe teşebbüsü) herkesçe bilinir hâle geldiği olaylardan sonra dahi başvurucunun hiyerarşi içerisinde gerçekleştirdiği faaliyetlerin varlığını ortaya koyarak nihai amacını bildiği sonucuna varmıştır.

Birileri için cezalandırma gerekçesi yapılan hususlar, başkaları için cezasızlık sebebidir. Fakat, sadece bu husus bile tek başına kararların belirleyici unsuru olan milat tarihinin nasıl öngörülmez, kapsamın belirsiz ve dolayısıyla suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlali sebebidir.

İhlal Kararlarındaki Püf Noktası; Milat Tarihi

Her iki karardaki tek fark, ihlal bulunmayan Yahya Turgut kararında ilk derece mahkemesinin, kararında gerekçelendirmediği ve neye dayanarak tespit ettiği belli olmayan “örgüt içi tayine tabi” olarak kendisine isnat edilen eylemleri gerçekleştirdiği ve bu nedenle de nihai amaç kabul edilen darbe teşebbüsünü bildiği varsayımıdır. Gerekçeye bakıldığında, başvurucunun manevi unsuru bildiğine ilişkin bir bilgi, belge ya da tanık ifadesi yoktur. Ancak, ne olduğu ve hangi olayın başlangıç kabul edildiği belli olmayan “görünür olma” ve diğer bir ifadeyle “milat” tarihinden sonra başvurucuya yönelik eylem isnatları vardır. Fakat bu isnatların hiçbiri kanunda suç olarak düzenlenmediği gibi terörün olmazsa olmazı cebir-şiddetle hiçbir alakası olmayan ve tamamı yasal ve rutin olan faaliyetlerdir. Bu faaliyetler, mahkemelerin öngörülmez, kapsam belli olmayan ve varsayıma dayalı değerlendirmeleriyle cezalandırmaya gerekçe yapılmıştır. Oysa ki, ceza yargılamasında ihtimal ile değil kesin yargı ile karar verilir.

AİHM’in Milat-Görünür Olma Tarihiyle İlgili Değerlendirmesi

Milat ya da görünür olma tarihi olarak ifade edilen, tam olarak hangi olaydan bahsedildiği belli olmayan hususlarla ilgili Yalçınkaya başvurusunda Hükümet, 2013 yılı sonundan itibaren yaşanan gelişmeleri göz önünde bulundurarak ve ByLock’un 2014 yılı başlarında piyasaya sunulduğunu dikkate alarak, başvurucunun da dâhil olmak üzere ByLock kullanıcılarının yasadışı amaç kabul edilen hususlarının farkında olacak konumda olduklarını ve kendilerine isnat edilen eylemler sırasında bir terör örgütünün varlığını makul şekilde öngörülebileceklerini iddia etmiştir (§ 229; §261).

Ancak AİHM, Milli Güvenlik Kurulunun veya diğer kamu makamlarının söz konusu yapının terör niteliğine ilişkin değerlendirmelerinin yasal bir güce sahip olmadığını belirterek (§ 251); başvurucunun, Hükümetin iddiası gibi “FETÖ/PDY’nin” cebir ve şiddet kullanarak teröre hizmet eden amaçlar doğrultusunda hareket ettiğini bildiği veya kendini bu yapının iradesine teslim ettiği, amaçlarının gerçekleştirilmesine ilişkin özel bir niyetinin olduğu ve hiyerarşi dahilinde faaliyetlerine katıldığı veya mevcudiyetine veya güçlenmesine somut olarak maddi veya manevi katkıda bulunduğuyla ilgili (§ 263) yerel mahkemelerin yorumunun bir varsayıma dayalı olduğunu ve bu şekilde, silahlı bir terör örgütüne üyelik koşulları (gerekli kasıt koşulu da dahil olmak üzere) karşılanmadan Bylock kullanıcısına etkin bir ceza sorumluluğu yüklendiğini belirtmiştir. AİHM’e göre, bu durum söz konusu suçun devamlılık, çeşitlilik ve yoğunluğa dayalı organik bir bağın varlığının kanıtlanması ve spesifik bir manevi unsurun var olmasını gerektiren özüne aykırıdır (§ 264).

Her ne kadar AİHM bu iddiaya rağmen Yalçınkaya kararında ihlal verse de; AYM, Yalçınkaya kararını görmezden gelmekte ve özellikle kabul edilmezlik kararı verdiği dosyalarda milat ya da görünür olma tarihlerine vurgu yapmaktadır. Ancak ilginç olan, AYM’nin hangi tarihi baz aldığının belli olmaması ve bu hususa kararlarında yer vermemesidir. Dolayısıyla, her mahkeme kendince belirleyeceği bir milat tarihine göre karar verebilecek, böyle bir gerekçeyle verilen mahkumiyetla ilgili de AYM bir sorun görmeyecektir. AYM’nin milat konusunda net bir tarih belirtmemesinin nedeni, belirleyeceği tarih nedeniyle yasal ve rutin eylemleri nedeniyle cezalandırılan kişlerle aynı eylemlerde bulunan, başta kendileri olmak üzere, başka kişilerin sıkıntı yaşamasının önüne geçme isteğidir. Yani, birileri için cezalandırma gerekçesi yapılan hususlar, başkaları için cezasızlık sebebidir. Fakat, sadece bu husus bile tek başına kararların belirleyici unsuru olan milat tarihinin nasıl öngörülmez, kapsamın belirsiz ve dolayısıyla suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlali sebebidir.  

“Unsur” Değil, “Kriter” Değerlendirmesi Yapılmaktadır

Güncel yargılamalarla ilgili en büyük sorun, suçun unsurlarının ve özellikle manevi unsurun, yani nihai amaç kabul edilen darbe teşebbüsünü ilgililerin bilip bilmediklerinin hiç araştırılmaması, tamamı yasal ve rutin faaliyet olan ve ancak isnat edilen suçun delili olabilecek “kriter”lerin suçun unsurları yerine ikame edilerek otomatik cezalandırma gerekçesi yapılmasıdır. AİHM Büyük Daire, Yalçınkaya kararında tam da bu nedenle 7. maddeden ihlal vermiştir. Yani, bu yargılamaların hiç birinde kişlerin bir silahlı örgüte üye olup olmadıkları değil, bir cemaate mensubiyeti araştırılmakta ve bunu gösteren hususların tespiti halinde otomatik olarak ceza verilmektedir.

Yerel mahkemeler yeniden yapılacak yargılamalarda yine varsayımlara dayalı yorumlarla başvurucuların nihai amacı bildiklerini ve kendilerine isnat edilen eylemlere 2014 sonrasında da devam ettiklerini belirterek tekrar ceza vermeleri durumunda AYM bunda bir sorun görmeyecektir.

İhlal Kararının Neticesi Otomatik Beraat Değildir

AYM, ilk derece mahkemelerinin başvurucuların terör örgütüne üye olma bilinciyle hareket ettiklerini[4] ya da bu fiilleri işlediği sırada başvurucunun söz konusu yapının bir terör örgütü niteliğinden haberdar olduğunun kabul edilmesi gerektiğinin ilgili ve yeterli gerekçelerle ortaya koyamadıklarını belirtmiştir.[5] Ancak bu tespit, suçun unsurlarının varlığına ve ispatına yönelik hususların varlığı üzerinden değil, başvuruculara isnat edilen eylemlerin tarihi itibariyle yapılmıştır. Başka bir ifadeyle, AYM 2014 öncesi aynı eylemler nedeniyle verilen mahkumiyetlerle igili ihlal bulurken, 2014 sonrası verlen mahkumiyetlerde bir sorun görmemiştir.

Örneğin, Şenol Tataroğlu, tıpkı Yahya Turgut gibi bir kurumda yönetici olarak çalışmıştır. Ancak, ilk derece mahkemesinin Tataroğlu’nun faaliyetlerini “örgüt içi tayine” tabi olarak yaptığı yönünde bir tespitte bulunmaması ya da “görünür olma” tarihinden sonra eyleminin olmaması veya mahkemenin bu hususu açıkça karara yazamaması nedeniyle AYM ihlal kararı vermiştir. Yahya Turgut başvurusuna konu olayda ise ilk derece mahkemesi hiçbir somut delil göstermeden salt bir varsayımla ve aynı nitelikteki eylemlere dayanarak başvurucunun nihai amacı bildiği yönündeki gereçesini yeterli görmüş ve kabul edilmezlik kararı vermiştir.

Bu nedenle, AYM’nin verdiği ihlal kararları başvurucuların otomatik olarak beraat edecekleri anlamına gelmemektedir. Çünkü, AYM’nin verdiği ihlal kararları suçun unsurlarının ve özellikle manevi unsurun nasıl gerçekleştiğinin ortaya konulmaması ve buna ilişkin hususlara yer verilememesi nedeniyle değil, bir nevi gerekçe eksikliğinden verilmiştir. Yani, yerel mahkemeler yeniden yapılacak yargılamalarda yine varsayımlara dayalı yorumlarla başvurucuların nihai amacı bildiklerini ve kendilerine isnat edilen eylemlere 2014 sonrasında da devam ettiklerini belirterek tekrar ceza vermeleri durumunda AYM bunda bir sorun görmeyecektir. Daha somut olarak, ilk derece mahkemesinin Şenol Tataroğlu’nun, Yahya Turgut gibi kendisine isnat edilen eylemlerde kurum yöneticisi ve “örgüt içi tayine” tabi olarak bulunduğunu yazması veya 13/6/2016 tarihine kadar bu faaliyetlerini SGK’ya kayıtlı olarak yaptığını, dolayısıyla “görünür olma” tarihinden sonra da bu faaliyetlerine devam ettiğini belirterek mahkumiyet kararı vermesi halinde AYM bunda bir sorun görmeyecek ve yapılacak ikinci başvuruyu kabul edilmez bulacaktır.

Sonuç

Aradan geçen 9 yıla ve Yalçınkaya kararının üzerinden geçen 18 aya rağmen AYM henüz hukuken olması gereken bir karar verememiştir. Verdiği ihlal kararlarının hiçbiri ortada dağ gibi duran soruna çözüm üretmemiş, bilakis AİHM’in sistemik dediği sorunu büyütmüştür. Verdiği ihlal kararlarını suçun unsurlarının yokluğu nedeniyle değil, gerekçe eksikliğinden vermiştir. Yine, ihlal verdiği başvuruların hiçbirinde gazete aboneliğinin fikir özgürlüğü, okul kaydının eğitim hakkı, bir kurumda çalışmanın çalışma hakkı, parasını istediği gibi kullanması veya istediği bankaya yatırması mülkiyet ve girişim hakkı kapsamında, yani bu eylemlerin anayasal ve yasal hakların kullanımı olduğuna değinmemiştir.

Kabul edilmezlik kararlarına gerekçe yaptığı özellikle milat tarihine ilişkin hususların tamamı Hükümetin Yalçınkaya başvurusunda ileri sürdüğü, ancak itibar görmeyen argümanlarıdır. Buna rağmen ve sanki Yalçınkaya kararı hiç verilmemiş gibi AYM kendi bildiğini okumaya devam etmektedir. AYM’nin bu tutumu nedeniyle, kendi önünde şimdilik 100 binden, AİHM önünde de 20 binden fazla dosyanın birikmesine neden olmuştur.

Son yıllarda hukukun rafa kaldırılışına, siyasal baskının çok artışına paralel olarak bağımsızlık, tarafsızlık ve nitelikli olma özelliklerini yaklaşık tamamen yitirmiş yargının kararlarında bendenizin ne anlama geldiğini anlamakta çok zorlandığım, hatta anlamakta zorlanmak ne kelime, hiç anlamadığım iki kavrama çok ama çok sık rastlamaya başladık.

Bu kavramların birincisi “halkı yanıltıcı, gerçeğe aykırı bilgiyi yayma kavramı”(TCK Madde 217/A, ikincisi ise “Toplumun millî ve manevî değerleri, genel ahlak ve Türk aile yapısı”(RTÜK Kanunu, Madde 8) kavramı.

Yazının sonunda da ilgili Kanun maddelerini “kes-yapıştır” yöntemiyle aktarıyorum.

Birincisinden yani “gerçeğe aykırı bilgiyi yayma” kavramından başlayalım.

“Halkı yanıltıcı bilgiyi yayma” sözünü işittiğimde aklıma hep ünlü Japon yönetmen Akira Kurosawa’nın “Rashomon”(1950) filmi geliyor, TCK’nın 217. Maddesini yazanların, “Halkı yanıltıcı bilgiyi yayma” suçundan dava açan savcıların, ceza veren hakimlerin Kurosawa’nın Rashomon filmini izlemelerini hararetle öneriyorum.

Muhtemelen, hukuk fakültelerinde ceza hukuku derslerinde hocaların bu filmden öğrencilerine bahsetmesinde, hatta göstermesinde de büyük fayda var.

Rashomon batı sinemalarında da işlenmiş bir konudur, eni iyi bilineninde de baş rolde Paul Newman oynar.

Film Akutagawa isimli bir yazarın hikayesinden (1915) sinemaya adapte edilmiştir

Film 12. Yüzyıl Japonya’sında geçer; yanında eşi ile beraber ormandan geçen bir samuray bir haydutun saldırısına uğrar, haydut samurayı öldürür, karısına da tecavüz eder.

Haydut yakalanır, duruşmaya çıkarılır ama duruşmada haydudun ifadesi ile samurayın eşinin ifadeleri birbirini tutmaz, bir medyum vasıtasıyla samurayın ruhu ile ilişkiye geçilir, samurayın ifadesi ikisi ile de çelişir, olay yerinden geçen bir oduncunun ifadesi de herkesin ifadesinden çok farklıdır.

Olay mahallinden geçen başka biri, bir rahibin de ifadesi tamamen farklıdır.

Ortada hepsi inandırıcı aynı suçun farklı anlatımları mevcuttur.

“Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma” suçu ile birilerine dava açıldığında aklıma hep bu hikaye geliyor, keşke bizim yasa koyucular (TCK 217/A), savcılar, hakimler “yanıltıcı bilgi” kavramını kullanarak “doğruyu, tek doğruyu” temellük ettikleri anlamsızlığını sergilemeseler.

Aslında hukuk fakültelerinde düzeyli bir hukuk felsefesi dersi alabilseler Descartes’dan (17. Yüzyıl) günümüze şüphe kavramını içselleştirebilirler idi.

2022 senesinde bir Fransız fizikçi, Prof. Alain Aspect, Nobel fizik ödülünü aldı; geçenlerde bir gazeteye verdiği demeçte şöyle diyordu: “Seneler senelerdir Einstein’ın hata yaptığını biliyordum ama bunu söylemek bizim camiada kolay olmadı ama bu yöndeki çalışmalarıma Nobel verildiği için artık daha rahatım”.

“Einstein’ın söylediklerinin önemli bir bölümü yanlıştı” diyen bir fizik profesörü Nobel alıyor ama bizim yasa koyucular, savcılar, hakimler hala “halkı yanıltıcı bilgi” incisini kullanarak insanlara ceza vermekten geri durmuyorlar, özgüvenlerine hayranım, hayranım ama yaptıkları hukuk epistemolojisine, hukuk bilim felsefesine göre de tamamen yanlış.

Yanlış ama birileri öyle istiyorsa onlar için istikamet belli, yanlışta ısrar.

Hukukumuzun geldiği üzücü noktada artık suç ve ayıp kavramları birbirlerine karıştırılmaktadır ama bu karıştırma keyfiyeti bir karışıklıktan ziyade iradi bir tercih haline gelmiştir. Türk aile yapısı ne demektir, bilen var mıdır?

Başka bir konu da RTÜK kanununda karşımıza çıkan “Toplumun millî ve manevî değerleri, genel ahlak ve Türk aile yapısı” (RTÜK Kanunu, Madde 8) ifadesi.

Toplumun milli, manevi değerleri ne demektir, bir hukuk metninde bunun somut, evrensel hukuk ilkeleri ile uyumlu tadadi bir tanımı var mıdır?

Genel ahlak ne demektir?

Hukukumuzun geldiği üzücü noktada artık suç ve ayıp kavramları birbirlerine karıştırılmaktadır ama bu karıştırma keyfiyeti bir karışıklıktan ziyade iradi bir tercih haline gelmiştir.

Türk aile yapısı ne demektir, bilen var mıdır?

Birilerinin kafasındaki bir yapı topluma empoze edilmektedir, hukuki bir karşılığı yoktur, burada da ayıp ve suç kavramları kasten evet kasten iç içe geçirilmektedir.

Ve işin en tuhaf yanı da RTÜK bu hukuki karşılığı olmayan kavramlar üzerinden kanallara ceza verebilmektedir.

Hukuk evrensel ilkeler üzerinde çalışacak bir kurumdur, birileri kendi ahlak anlayışlarını toplumsal ahlak budur diye dayatamaz, mutlak bilgiyi temellük ettiğini iddia edemez.

Bunu yaparlarsa birileri de şunları sorar: “15 yaşında kız çocuğunu evlendirmek midir milli ahlak ya da bizim aile yapısı; çocuk tecavüzlerinde “bir kereden bir şey olmaz” demek midir toplumun manevi değeri; kamu ihalelerinin çok büyük bölümünü artık 21-b ile vermek midir genel ahlak; on sene içinde tüm söylediklerinin 180 derece tersini söylemek ve yapmak mıdır manevi değer?

***

Halkı yanıltıcı bilgiyi alenen yayma suçu

MADDE 217/A - (1) Sırf halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak saikiyle, ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili gerçeğe aykırı bir bilgiyi, kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen yayan kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.

RTÜK 6112 Sayılı Kanun

Yayın hizmeti ilkeleri

MADDE 8 – (1) Medya hizmet sağlayıcılar, yayın hizmetlerini kamusal sorumluluk anlayışıyla bu fıkrada yer alan ilkelere uygun olarak sunarlar. Yayın hizmetleri;

…………

f) Toplumun millî ve manevî değerlerine, genel ahlaka ve ailenin korunması ilkesine aykırı olamaz.

………….

Bugüne kadar yazdığım hiçbir yazıyı okumamış olsanız, bu yazdığımı okumanızı ve elden ele iletmenizi dilerim, rica ederim. Türkiye'de ve dünyanın farklı yerlerinde hukuk uygulaması konusunda yaklaşık 30 yıllık tecrübesi olan bir hukukçu, bir uluslararası avukat ve 20 senedir hukuk hocalığı yapan bir profesör olarak, bu X hesabımdan yaklaşık 270.000 takipçiyle 10 seneyi aşkın zamandır sohbet ediyorum, düşüncelerimi paylaşıyorum.

Gayet ağır memleket meselelerini de, kompleks hukuki analizleri de, gayet hafif şakaları ve gündelik konuları da burada tartışıyoruz, paylaşıyoruz. Bazı günler diğerlerinden çok daha karanlık, üzücü ve alarm verici oluyor. Ama ben doğru bildiğimi daima lafımı eğip bükmeden size getiriyorum, tartışıyoruz. Zira aksi halde ben ben değilim.

Bugün size üzerinde konuşmak istediğim bir fotoğrafı getirdim. TÜSİAD'ın iki lideri iki vatansever iyi insanın, iki arkadaşımın, 13 Şubat tarihindeki Genel Kurul'da memleket meseleleri üzerinde kamuya açıkladıkları kaygılar sebebiyle polis nezaretinde ifadeye götürülürkenki fotoğrafları.

Bu fotoğrafı size getirmeden evvel, bu fotoğrafın onlar açısından rencide edici bir yönü olup olmadığını iyi düşündüm. Arkadaşlarımın hakkına giriyor olmayayım diye. Bunu düşünürken ikna oldum ki, gelinen adaletsizlik, hukuksuzluk ve ifade özgürlüğünün özüne tecavüz noktasında, kolunda polisle ifadeye gidiyor olma fotoğrafı artık kimi hallerde bir onur nişanesine dönüşmüştür.

"Adam sen de demedim", "memleketimin konularını dert ettim ve sen memleketi bize bırak diyenlere pabuç bırakmadım" diyen herkesin, ülkemiz tam da bu insanların gayretleri ile daha aydınlık, şeffaf ve hukukun üstün olduğu günlere kavuşana kadar, böyle fotoğrafları ve daha kötüleri olacaktır.

O insanları doğru anmayı ve onore etmeyi bilenler, nezdinde itibar aranmaya değer insanlardır. Bu fotoğrafa o insanların gözleri baktığında, beyinleri gönül gözüyle görür. Selam olsun, helal olsun, demeyi bilirler. Bu gayretteki insanlara aptal gözüyle bakanlar, Silivri soğuktur şakalarıyla tabanları yağlayanlar, güce yaranıp eklemlenmek ve hoş görünmek için o insanlara kabahat bulanlar, bu fotoğraftan utanç duymayı bilmeyenler, aksine bu fotoğraftan lezzet alanlar, zaten itibar kelimesinin anlamını bile bilemezler. Onları insan yerine koyma mücadelesiyle zaman kaybetmeye değmez.

15 senedir TÜSİAD üyesiyim. 21 Ocak 2010 tarihinde, TÜSİAD Genel Kurulu'nda Ümit Boyner Yönetim Kurulu Başkanı seçilince, onun davetiyle, TÜSİAD üyesi oldum. 15 yıldır devam eden üyeliğimde, TÜSİAD Yönetim Kurulu'nda yer aldım, Yolsuzlukla Mücadele Görev Gücü Başkanı olarak ve Rekabet Hukuku Çalışma Grubu Başkanı olarak senelerce emek verdim. Bu TÜSİAD Genel Kurulu'nda söylenenlerle ilgili hukuki analiz yapmak dahi abes.

Türkiye'nin eskisi yenisi yok. Anlamlı olan ayırım o değil. Iyi insan ve kötü insan var. Hukuku üstün tutan insan ve hukuku kendi amacına uyduran insan var. Bir tek vatanımız ve onun bir tek yolculuğu var. O yolculukta git gide sindirilen bir toplum var. Ses çıkartan her kişi başına sayısı çarpanlı bir biçimde artarak büyüyen kaygılı sevenleri var.

Sayın Recep Tayyip Erdoğan "siyaset yapmaya çok hevesliyseniz ya parti kurarsınız, ya da ağzınızdan çıkacak iki çift söze bakan muhalefet partilerinden birini seçersiniz" demiş. "Bu ülkede siyasetçiler içeri atılmıyor mu ki?" diye sormayanlar, "bir ülkenin gerçek sahipleri siyasetçiler mi toplum mu?" diye sormayanlar var. Politik ifade özgürlüğü çekirdeğinin dahi bugün Türkiye'de mevcut olmadığı fevkalade açıkken, hala "aslında sorun yok" rolü kesen korkaklar var.

Konuyu dolandırmanın alemi yok: Hukuksuzluk hüküm sürüyor. Hukuksuzluğa işaret edenler, ifade özgürlüğünü kullananlar, bizatihi kendisi hukuk garabeti olan mekanizmalarla gözaltına alınıyor. "Halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak için gerçek dışı beyan verme" kavramının ta kendisi halk arasında endişe, korku ve panik yaratıyor. Bu fotoğraf da bunun enstrümanlarından biridir.

* Bu yazı Gürkaynak'ın sosyal medya paylaşımından kendisinin izni ile yayınlanıyor

Günümüz dünyasının bize göstermiş olduğu veya ısrarla tekrarlamış olduğu realitelerden birisi de; hukuki analizler/öneriler ve yasalar veyahut anayasalar sosyal ve tarihi gerçekliklerden koparılarak yapıldığı zaman ortaya konulan hukuki yorumların/tavsiyelerin ve yasa yapım faaliyetlerinin hep akim kalmış olmasıdır. Bu nedenle sosyal-tarihi hukuk araştırma metodolojisinin anayasa hukukunda çok büyük bir öneme haiz olduğu kanaatindeyiz. Hukuk fakültelerine veya bu ülke için çok daha büyük önem atfettiğimiz (zamana ve yere göre değişen izafi bir gerçeklik olduğunun farkında olarak) diğer fakültelere öğrenci alımında yarış atı gibi hipodrumlarda koşturduğumuz gençlerimizi ilk 100 binlerden seçmenin çokta bir önemi olmadığı düşüncesindeyiz; çünkü nitelik her zaman nicelikten önce gelir. Bu meyanda adaleti hep rakamlarda arayanların küresel ölçekteki zalim, gaddar, acımasız ve insafı olmayan mevcut dünya düzenine bir açıklama getirmesi de beklenir. Ezberci modelden kopup eleştirel düşünceye dayalı eğitim sistemine geçmeden, sayısal düzenlemelerin ve yeni sınavların mevcut dertlere derman olmadığı veya olamayacağı apaşikar ortadadır. Yeni Suriye ve anayasal(ı) sistemin inşasına geçmeden önce Suriye’nin sosyal hukuki tarihi ile ilgili bazı olguları ifade etmek gerekirse;

Dünün Suriye’si

Suriye’de 1516 yılında başlayan Osmanlı hakimiyeti I. Dünya Savaşı’nın sonuna kadar devam etmiştir. Osmanlı yıkılırken, İngilizler ve Fransızlar ilgili toprakları paylaşmak adına 18-26 Nisan 1920’de İtalya’nın San Remo (Sanremo) şehrinde daha önce 1916 yılında İngilizler ve Fransızların gizlice imzalamış olduğu Rusların ve İtalyanların da sonradan onaylamış olduğu (Çarlık Rusyası’nın yıkılması üzerine ifşa ettikleri) Sykes-Pickot Antlaşması’nı değiştiren bir yeni antlaşma imzalayarak; Suriye topraklarının çok büyük bir kısmının (içeride yer alan Şam, Humus, Hama ve Halep şehirlerinin), Filistin’in kuzeyinden Kilikya’ya kadar olan yerlerin, Akdeniz sahilinin, Lübnan Dağı’nın ve İskenderun’un da dahil olduğu toprakların Milletler Cemiyeti Sözleşmesi’nin 22. Maddesine dayanarak manda sistemi altında uluslararası hukuka (mütegalliplerin hukuku!) göre tek taraflı bir şekilde Fransa’ya ait olduğu ilan edilmiştir.

Fakat 8 Mart 1920’de Suriye Milli Kongresi, İngilizlerle yapılan anlaşma çerçevesinde Mekke Şerifi Hüseyin’in üçüncü oğlu ve İstanbul’da eğitim almış olan I. Faysal’ı Suriye Kral’ı ilan etmiştir (8 Mart 1920-24 Temmuz 1920). 1913 Osmanlı mebusan seçimlerine göre çift turlu seçim sistemiyle 1919 yılında seçilmiş olan temsilciler Faysal’ı bağımsız Suriye Arap Krallığı’nın kralı seçmişlerdir. 1920 Temmuz’unda Fransızlar Şam’ı işgal edince İngilizlerin davetiyle Faysal Londra’ya gitmiş ve akabinde 1921 Ağustos’undan ölüm tarihi olan 8 Eylül 1933’e kadar İngilizlerin yardımı ve desteğiyle Irak Kralı olmuştur. Ağabeyi Abdullah Cidde temsilcisi olarak 1914-1918 yılları arasında İstanbul’da Meclis-i Mebusan’da başkan vekilliği de yapmıştır. 1916 yılında başlatılan Arap İsyanının görünürde lideri Faysal’dır. Gerçekte isyan, babası Şerif Hüseyin tarafından organize edilmektedir. Faysal, daha sonra derin bir dostluk kuracağı Thomas Edward Lawrence ile ilk olarak 23 Ekim 1916 tarihinde Al Hamra köyünde bir araya gelerek Arap İsyanının zeminini planlamışlardır, 1917 Şubat’ında Akabe’yi, Kasım ayında Yafa ve nihayet Şam ele geçirildikten sonra Faysal Suriye Kralı ilan edilmişti.

Suriye Milli Kongresi, bir Kurucu Meclis gibi hareket ederek 5 Temmuz 1920’de görüşmeler ve müzakereler sonucunda laik, anayasal monarşi ve dini gruplar arasında adalet ve eşitlik kurallarına dayalı bir parlamenter rejimi prensip olarak kabul etmiştir. 25 Temmuz 1920’de Fransızlar, Milletler Cemiyeti’nin Fransız Mandası hükmüne dayanarak başkent Şam’ı işgal etmiş ve Kral Faysal’ı kovmuşlardır. 50 yıl devam eden Fransız işgali pek çok anayasal denemeler de bulunarak istikrarsız bir anayasal sisteme neden olmuştur. 1928 yılında bir Kurucu Meclis’in yaptığı anayasa taslağı ile I. Suriye Cumhuriyeti kurulmuştur. Bu anayasa ile parlamenter hükümet modeli benimsenmiş, doğrudan seçilmeyen bir cumhurbaşkanı, tek meclisli yasama organı ve 15 hakimi olan bir Yüksek Mahkeme kurulmuştur. Bu taslak milliyetçi bir anlayışta yazılmış, parçalanmış halde olan bölgelerin birliğini sağlama ve bağımsızlığa giden yolun haritasını içermekteydi. Fransız manda yönetimi bu taslağı reddetmiştir. 1930 yılında Fransız Yüksek Komiserliği tek taraflı olarak önemli maddeleri de değiştirerek ülkeyi birleştirme taleplerini azaltan bir metni kabul etmiştir. Bu metnin 116. Maddesi ise hiçbir anayasal düzenlemenin Fransız mandasını sona erdiremeyeceği hükmünü getirmiştir. 1930 Anayasası Suriye’de gelecekte yapılan tüm anayasal çalışmalara da kaynaklık yapmıştır. İlginç bir şekilde Fransızlar 1933’te ve 1939’dan 1943’e kadar Anayasayı rafa kaldırmışlardır. 1939’da Hatay’ın anavatana katılmasıyla 1930 Anayasasının rafa kaldırılması arasındaki ilişki başka bir yazının konusu olduğundan burada detaya girememekteyiz. 1943 yılında 1930 Anayasası geri getirilerek anayasa değişikliği yapılmış, Anayasanın 116. Maddesi ilga edilmiş, Anayasanın Suriye’nin bölgesel genişliğiyle ilgili olan 2. Maddesi ise korunmuştur. Bunun neticesinde ise Suriye bugünkü sınırlarına kavuşmuş, Lübnan, Filistin ve eski Ürdün devletinden ayrılmıştır. 1946’da Fransa’dan bağımsızlığını kazanan Suriye değiştirilmiş olan 1930 Anayasasını uygulamaya devam etmiştir. Ta ki 1949 yılında aylarca devam eden farklı askeri darbeler döneminde 1930 Anayasası yeniden yürürlükten kaldırılmıştır. 1950 yılında ise yeni bir anayasa kabul edilmiştir.

1950 Anayasası, 1951’de gerçekleşen askeri darbe ile kaldırılmıştır. 1953 Anayasası ile cumhurbaşkanının doğrudan halk tarafından seçilmesi düzenlemesi getirilmiştir. 1954’te yapılan diğer bir darbeyle 1950 Anayasası geri yürürlüğe konulmuştur. 1958 yılında Suriye’nin Mısır ile Birleşik Arap Cumhuriyetini kurmak girişimi mevcut anayasal çerçevenin askıya alınmasına neden olmuştur. 1961’deki askeri darbeyle bu tecrübe de sona ermiştir. 1950 Anayasası yeniden geri getirilmiştir. 1962 yılında gerçekleşen diğer bir askeri darbe sonucu yapılan pek çok görüşmenin ardından anayasal değişikliklerle beraber 1950 Anayasası yeniden yürürlüğe konulmuştur. Bu anayasal değişikliklerden birisi de ülkenin yeni adının Suriye Arap Cumhuriyeti olarak değiştirilmesidir.

1963 yılında Arap milliyetçiliğine dayalı Baas Partisi resmi adı 8 Mart Devrimi olan darbe ile iktidarı ele geçirmiştir. Darbenin liderleri Devrim Komutanlığı Ulusal Konsül’ünü kurarak yasama, yürütme ve yargı yetkisini kullanmaya başlamışlar ve ayrıca 2011 yılına kadar devam eden olağanüstü hal dönemini uygulamışlardır. 1964 yılında bir kararname ile anayasanın hükmü değiştirilerek yürütme ve yasama kuvvetleri yeniden düzenlenmiş, devletin yapısı Arap milliyetçiliğine dayalı sosyalist halk demokratik cumhuriyeti olmuştur. Suriye Arap Cumhuriyeti ismi ise devam etmiştir.

1966 yılında Baas Partisinin daha radikal kanadı yönetimi şiddetli bir darbeyle yönetimi ele geçirmiştir. Yeni yönetim 1964 geçici Anayasasını yürürlükten kaldırıp 1969 yılında yeni bir anayasa kabul etmiştir. 1970 yılında Baas Partisi bölünerek daha modern gözüken üyeler General Hafız Esad liderliğinde yönetimi ele geçirmişlerdir. Esad 1971 yılında yeni Cumhurbaşkanı olarak seçilmiştir. 1973 yılında yapılan bir referandumla da yeni anayasayı yürürlüğe koymuştur. 2012 yılında anayasa da yapılan bazı değişiklikler dışında (çünkü 2012 Anayasasının 1973 Anayasasına dayanması nedeniyle) Suriye’nin 1973 Anayasası, Beşir Esad’ın iktidardan düştüğü tarih olan 8 Aralık 2024’e kadar yürürlükte kalmıştır.

1973 Anayasası; Hafız Esad’ın doğrudan müdahalesiyle Suriye’nin yasama organı olan (8 Aralık 2024’e kadar) Meclis-i Şab’ın (People’s Assembly) atadığı kişiler, 73 Anayasasını dizayn ederken Arap dünyasının birliğini öne çıkaran beş sosyalist milliyetçi esas belirlemişlerdir:

1. Suriye devrimi, daha büyük olan bir Arap devriminin parçasıdır.

2. Arap ulusuna yönelen herhangi bir tehdit Arap dünyasına yöneliktir, Suriye Siyonizm ve emperyalizme karşı mücadeleyi taahhüt etmektedir.

3. Sosyalist bir düzen Arap seferberliği için temel bir gerekliliktir.

4. Hürriyet kutsal bir haktır ve demokrasi ideal bir hükümet şeklidir.

5. Arap devrimi dünya çapında bir özgürleştirme hareketinin parçasıdır.

1950 yılından beri yapılan tüm Suriye anayasalarında olduğu gibi Cumhurbaşkanı ve Cumhuriyetin resmi dini İslam’dır ve yasama İslam hukukuna göre kanun yapar. Yetkiler; Cumhurbaşkanı, Başbakan, yasama ve mahkemeler arasında bölüştürülmüştür. Ayrıca Baas Partisinin toplumun ve devletin lideri olduğu ve yetkili tek bir siyasi parti olduğu anayasal bir hüküm olarak anayasaya konulmuştur (Anayasanın 8. Maddesi, 1973 Anayasası).

1973 Anayasası

Yürütme Organı

Anayasanın 103. Maddesine göre Cumhurbaşkanı devletin başı, Baas Partisinin lideri ve ordunun başkomutanıdır. 85. Maddeye göre Cumhurbaşkanı 7 yıllığına seçilir. Cumhurbaşkanı adayları Baas Partisinin bölgesel yönetimi tarafından teklif edilebilmekte ve halkın oyuyla referandum sonucu seçilmektedir (84. Madde). Parlamentonun çalışmadığı dönemde mutlak bir gereklilik varsa Cumhurbaşkanı yasama yetkisini kullanabilmektedir (111. Madde). Cumhurbaşkanı bir savaşı ilan edebilir ve sona erdirebilir (100. Madde), memurları ve askeri personeli atayabilir veya görevden alabilir (109. Madde), uluslararası antlaşmalar yapabilir (104. Madde), af yetkisi kullanabilir (105. Madde), madalyalar verebilir (106. Madde), istediği konuları doğrudan halk referandumuna sunabilir (112. Madde). Cumhurbaşkanına görevlerini yerine getirirken tamamını kendisinin atamış olduğu bakanlar kurulu ve Başbakan (95. Madde) Cumhurbaşkanına yardım eder. Başbakanın liderliğindeki bakanlar kurulu yasaların uygulanmasının yönetimi ve hükümetin siyasetinin yürütülmesinden sorumludur (127. Madde).

Yasama Organı

Tek meclisli olan Suriye parlamentosu, Halk Meclisi’dir (People’s Assembly). 73 Anayasasından önceki 12 yıl boyunca milletvekili seçimleri yapılmamıştır. Baas Partisi kontrolünde 250 milletvekili doğrudan halk tarafından 4 yıllığına seçilir (51. Madde). Parlamentodaki koltukların en az yarısı çiftçiler ve işçiler için ayrılmıştır (53. Madde). Parlamento yasaları yapma yetkisine sahiptir, Cumhurbaşkanı adayını gösterir, gelişme planlarını ve bütçeyi onaylar, anlaşmaları onaylar, milletvekillerinin istifasını kabul veya reddeder, bakanlar kurulu veya herhangi bir bakan için güven oylaması yapabilir (71. Madde). Milletvekilleri görevi başındayken hukuki ve cezai soruşturmalardan muaftırlar, ancak suç üstü halinde veya Meclis Başkanı yahut parlamentonun çoğunluğu tarafından milletvekillerinin dokunulmazlığı kaldırılabilir (67. Madde).

Yargı Organı

Anayasa ile değil yasa ile Suriye mahkeme sistemi; laik ve dini mahkemeler olarak ikiye ayrılmış durumdaydı. Ayrıca yasalarla uzmanlık alanı farklı olan değişik mahkemeler de kurulmuştur. Laik mahkemeler, hukuk ve ceza davalarına bakmaktaydı, ayrı temyiz mahkemeleri ve ağır suçlara bakan kaza mahkemeleri vardır. Temyiz mahkemesi (Yargıtay) ceza, hukuk, askeri, ticari, dini ve gayrimenkul davalarının üst mahkemesi olarak görev yapmıştır. Hristiyan, Yahudi ve Müslüman olmayanların kişi hukuklarıyla ilgili ayrı dini mahkemeler de mevcuttur. Fakat idari davaların temyiz mercii anayasal hükümle kurulmuş olan Danıştay’dır (138. Madde, Fransız Bonaportist zihniyetin yansıması olsa gerek: İmparatoru koru ki, sistem ayakta kalsın!). Yüksek Yargı Konseyinin yardımıyla Cumhurbaşkanı yargının bağımsızlığını garanti etmekteydi. Yüksek Yargı Konseyinin usulleri, yetkileri, yargı sisteminin düzeni, hakimlerin atanması, yükseltilmesi, görev yerinin değiştirilmesi, disiplin işleri ve görevden alınması yasayla düzenlenmiştir (132. Madde). Suriye’deki en yüksek mahkeme, Yüksek Anayasa Mahkemesi’dir (Mahkeme-i Düsturiyetü’l Ulya). Mahkemenin beş üyesi de Cumhurbaşkanı kararnamesiyle atanmaktadır (139. Madde). Yüksek Anayasa Mahkemesi kanunlar yürürlüğe girmeden önce Cumhurbaşkanı veya Meclis’in ¼’ünün talebiyle kanunun anayasaya aykırı olup olmadığı konusunda karar verme yetkisine sahiptir (145. Madde). Eğer bir yasa referandum sonucu kabul edilmişse Yüksek Anayasa Mahkemesi yargısal denetim yapamamaktaydı (146. Madde). Fakat seçimlerin anayasallığı konusunda ise denetim yapabilmektedir (144. Madde).

Bugünün Suriye’si

2011 yılında emperyalistlerin üfürmesiyle başlayan ve siyaset-hukuk literatürüne Arap Baharı (Arab Spring) diye yama edilen müfsidane eylemlerle dolu gelişmeler; huzur ve adalet yerine Ön Asya’ya (Ortadoğu değil!) her zamanki gibi kaos, kargaşa ve ülkelerin bir tane olan tiranları yerine onlarcasını sahneye çıkaran manzaralara neden olmuştur. Suriye’deki protestocular son çeyrek asırdan beri özgürlüklerini kısıtlayan ve yok eden ve asla sona ermeyen olağanüstü hal -never-ending emergency- (8 Mart 1963 tarihinden beri yürürlükte olan 1962 tarihli Olağanüstü Hal Yasası, Emergency Law, Halet’üt Tavarii) yasasının kaldırılmasını ve anayasa reformu talep etmişlerdir. Özellikle Baas Partisine sistemin her şeyini kontrol imkanı sağlayan Anayasanın 8. Maddesinin kaldırılmasını da talep etmişlerdir. 2011 Mart’ında başlayan protestolara 2000 yılında babasının ölümüyle iktidara gelen Beşir Esad sert karşılık vermiş, onbinlerce kişi öldürülmüş ve muhalif sesler hapishanelere doldurulmuş, Olağanüstü Hal Yasası yürürlükten kaldırılmış, yolsuzluk yapan bazı görevlilere görevden el çektirilmiş, bazı siyasi muhalifler hapishanelerden serbest bırakılmış ve Yüksek Devlet Güvenlik Mahkemesi kaldırılmıştır. Malumumuz olduğu üzere tüm bunlar sadece sisteme rütuş atarak siyasi iktidarı devam ettirme manevralarından başka hiçbir şey olmadığı da ortadadır. Netice de zulüm sona ermemiş, aksine şiddetlenerek artmış ve bunun sonucu olarak yüzbinlerce insan anavatanlarını terk ederek başka ülkelere göç etmek zorunda kalmıştır. Türkiye’de bundan fazlasıyla nasiplenmiştir.

16 Ekim 2011 yılında Cumhurbaşkanı Beşir Esad başkanlık kararnamesiyle 29 kişiden oluşan Anayasa Komisyonu’nu seçerek yeni bir anayasa taslağı hazırlamalarını talep etmiştir. Anayasa Komisyonu 2012 Şubat’ında çalışmalarını tamamlamış, taslak 26 Şubat 2012 de halk oylamasına sunulmuştur. Seçmenlerin % 57,4’ünün katıldığı plebisit referandumun sonucundan % 89,4 evet, % 9 hayır oyunun çıktığı Suriye devlet televizyonundan duyurulmuştur.

2012 Anayasası

Bu anayasanın en önemli maddesi, 73 Anayasasının 8. Maddesinde ki tek partili sistemi kaldırmış olmasıdır, siyasi çoğunluk prensibine dayalı çok partili sistemi de getirmesidir. Anayasanın 43-45. Maddelerinde yeni verilen siyasi haklar sayılmıştır; toplanma özgürlüğü, barışçıl protestolar ve dernek kurma özgürlüğü. Anayasa kültürel farklılığı koruyan, siyasi partilerin dini, bölücü, etnik, bölgecilik, sınıfa dayalı, profesyonel veya cinsel ayrımcılığa dayalı faaliyetlerde bulunmasını yasaklayan hükümler de koymuştur (8. ve 33. Madde). Yeni Anayasa ile cumhurbaşkanının görev süresi iki dönem ve her dönemi 7 yıl olan süreyle sınırlandırılmıştır (88. Madde). Ayrıca bu hüküm Anayasanın 155. Maddesine göre makabline şamil olmayacaktır yani Beşir Esad’ın görev yapmış olduğu önceki yılları kapsamayacaktır ve 14 yıl daha görev yapabilecektir.

Yürütme

Cumhurbaşkanı artık halk oyuyla doğrudan seçilecektir. Adaylardan birisi (elbette Baas Partisi’nin onayından geçmiş birisi) salt çoğunluğu elde edemezse, ikinci tur oylama da en çok oyu alan seçilmiş sayılacaktır. Seçim sonuçları Meclis Başkanı tarafından ilan edilecektir (2012 Anayasası, 86. Madde). 73 Anayasasında olduğu gibi 2012 Anayasası da aynı hükmü getirerek Başbakan ve Kabine üyelerini Cumhurbaşkanınca atanacağını ifade etmiştir (97. Madde). Aynı şekilde 73’te olduğu gibi Cumhurbaşkanı tüm askeri ve sivil görevlileri atama ve görevden alma yetkisine sahiptir (106. Madde). Cumhurbaşkanı olağanüstü hal ilan etme yetkisine sahiptir, ancak Bakanlar Kurulunun 2/3’ü bu kararı değiştirebilir (103. Madde). Cumhurbaşkanının yasamayla ilgili yetkileri 73 Anayasasında olduğu gibi devam etmiştir; Cumhurbaşkanı Meclisin kabul etmiş olduğu bir yasayı veto edebilir, ancak Meclis bu vetoyu 2/3 oy çokluğuyla geçersiz kılabilir (100. Madde). Cumhurbaşkanı parlamentoyu fesh edebilir (111. Madde). Ayrıca Cumhurbaşkanı, Meclisin dikkate alması ve kabul etmesi için yasa tasarısı da sunabilir (112. Madde). İlginç bir şekilde Anayasanın 113. Maddesi, “mutlak gereklilik” varsa, Meclis çalışıyor halde olsa dahi veya Meclisin oturum halinde olmadığı zamanlarda veya Meclis feshedilmişse Cumhurbaşkanının yasama yetkisini kullanabileceği hükmünü getirmiştir. Meclis ilgili düzenlemeyi ilk oturumundan sonraki 15 gün içinde oturuma katılan milletvekillerinin 2/3’nün çoğunluğuyla Meclis salt çoğunluğundan az olmayacak bir sayıyla iptal edebilir. Fakat bu iptalin etkisi geriye yürümemektedir. Eğer değişiklik veya iptal yoksa ilgili düzenleme onaylanmış sayılmaktadır.

Yasama

Tek meclis uygulamasına devam edilmiştir (55. Madde). Milletvekilleri 4 yıllık süre için seçilmektedir (56. Madde). 73 Anayasasında olduğu gibi 60. Maddeye göre Meclisin yarısının işçilerden ve çiftçilerden seçilmesi zorunluluğu devam etmiştir. Meclisin 1/5’inin teklifi ve salt çoğunluğun kararıyla Bakanlar Kurulu veya herhangi bir bakan için güven oylaması yapılabilmektedir (77. Madde).

Yargı

2012 Anayasası da 73 Anayasası gibi sözüm ona yargı bağımsızlığını kabul etmiş; Yüksek Yargı Konseyinin başkanı olan Cumhurbaşkanının yargı bağımsızlığının koruyucusu olduğunu ifade etmiştir (132-133. Madde). Yüksek Anayasa Mahkemesi üyesi sayısı beşten en az yedi üyeye çıkarılmış ve yine 73 Anayasasında olduğu gibi Başkanlık kararnamesiyle, görev süresi yenilenebilir şekilde 4 yıl için atanmaktadırlar (141, 143. Madde). Yüksek Anayasa Mahkemesi anayasal yargı denetimine devam etmektedir, seçimlerin düzenlenmesi ve seçimlerle ilgili meselelere bakmakta, talep üzerine yasa tasarılarının anayasaya uygun olup olmadığı konusunda karar vermekte ve yüksek ihanet durumunda Cumhurbaşkanını yargılayabilmektedir (146-147. Madde). Önceki anayasa da olduğu gibi eğer bir yasa referandumla kabul edilmişse anayasal yargı denetiminin önü kapalıdır (148. Madde). Yeni anayasa, Yargının Yönetimi kurumunu kurup Danıştay’ın yetkisi altına koymuştur (139. Madde). Anayasanın değiştirilmesi ise Cumhurbaşkanı veya Meclisin 1/3’ünün anayasa değişikliğini teklif etmesiyle mümkündür (73 Anayasasında bu oran 2/3’tür.), Meclisin ¾’ünün kabulü ve Cumhurbaşkanının onaylamasıyla (73 Anayasası, 2/3) anayasa değişikliği gerçekleşmektedir (150. Madde).

Ahmet eş-Şara ülkenin süresi belli olmayan bir zaman dilimiyle geçici yeni Cumhurbaşkanı olmuş, yeni bir anayasa yürürlüğe girene kadar bir yasama konsulü oluşturulacağı, ülkenin yeni mütehakkimleri tarafından dile getirilmiştir. Ayrıca yeni bir seçim ve yeni bir anayasanın ne zaman hazırlanıp yürürlüğe konulacağıyla ilgili durum da belirsizliğini korumaktadır.

Suriye’de Mevcut Durum

2018’in Ocak ayında Rusya’nın düzenlediği bir barış konferansında Suriye’de çatışmaya devam eden taraflar ve hükümet bir Suriye Anayasa Komitesinin oluşturulması konusunda anlaşmaya varmışlardır. 23 Ekim 2019’de BM Genel Sekreteri “Suriyelilerin organize ettiği ve Suriyelilerin liderlik ettiği” bir komitenin üyelerinin hem hükümetten hem de muhalefetten oluşması gerektiğini ilan etmiştir. 150 üyelik komite üç gruptan oluşmaktaydı: Birincisi Suriye hükümeti temsilcileri, ikincisi ise farklı gruplardan oluşan muhalif grupların temsilcileri, sonuncu temsilciler ise BM tarafından Suriye sivil toplumunu temsil etmek üzere aday gösterilenler olmuştur. 150 kişilik komitenin 45 üyesi (her grubu temsilen 15 kişi) var olan anayasayı reforme etmek veya yeni bir anayasa tasarısını yapmak için 150 kişilik grubun içinden seçilmişlerdir, pek çok defa Cenevre’de bir araya gelmişlerdir. En son toplantıyı 2021 Şubatı’nda yapmışlar ve hiç bir gelişme olmadan bir daha da bir araya gelmemişlerdir.

Aralık 2024’te iktidardan uzaklaştırılan Beşir Esad’dan sonra yeni muktedirler Baas Partisini dağıtarak parlamentoyu fesh ederek 2012 Anayasasını yürürlükten kaldırmışlardır. Ahmet eş-Şara ülkenin süresi belli olmayan bir zaman dilimiyle geçici yeni Cumhurbaşkanı olmuş, yeni bir anayasa yürürlüğe girene kadar bir yasama konsulü oluşturulacağı, ülkenin yeni mütehakkimleri tarafından dile getirilmiştir. Ayrıca yeni bir seçim ve yeni bir anayasanın ne zaman hazırlanıp yürürlüğe konulacağıyla ilgili durum da belirsizliğini korumaktadır.

Dersler: Hayaller ve Gerçekler

Görüldüğü üzere, Fransızların Suriye de yaptığı gibi halkın gönlüne girmeden halka rağmen işgaller ve devrimlerle iktidarları ele geçirenler yönettikleri topluluklara huzur yerine kaos getirmiş ve nefret tohumlarını saçarak tarumar ettikleri yerleri gözyaşlarına boğarak ayrılmışlardır.

Aslında gücünü dışarının emperyalist zalimlerinden alan, fakat her daim milli ve yerli olduğu iddiasında olanların elinde tek parti dönemi iktidarlarının tiranlık ve zalimlik uygulamalarından başka bir şey yapmadıkları görülmektedir. Tek seslilik her zaman çok tehlikelidir. Çok zorda kalmadıkça tek parti iktidarları çok partili sisteme geçmeye yanaşmamakta ve muhaliflerin sesini kesmeye olağanüstü hal yasalarıyla devam etmektedirler. Tek partili sistemlerin tiranlığa sebebiyet verdiği de apaçık bir gerçeklik olduğu da ortadadır. Bunun neticesinde ise anayasal çıkış garantileriyle bu tip yönetimler zorbalığa saparak, devletin tüm kuvvet ve yetkisini tek elde toplama yoluna gitmektedirler. Çok seslilik, onlar için en büyük tehlike arz etmektedir. Bu tip yönetimlerin hepsinin dayandığı ortak nokta; halkın cahil olduğu, yönetici yani elitislerin eğitimli ve akıllı olduğu, halkı daha iyi idare edebilecekleri anlayışına sahip olmalarıdır. Bunlara mandacılık zihniyetine sahip mütahakkimler şürekası diyebiliriz. Bunlar sizin kimliğinizi, dilinizi ve dininizi sizden daha iyi bildiği iddiasındadırlar.

Askeri darbelerin hiçbirisinin huzur getirmediği ve yıllarca devam eden iç kavgalara sebebiyet verdiği, toplumu gruplara böldüğü gözden kaçırılmaması gerekir. Suriye örneğinde olduğu gibi kurumsal kontrol-denge mekanizmasına sahip olmayan bir anayasal sistem kurup, adı ne olursa olsun anayasanıza defalarca rütuş atsanız da (yeni anayasa veya anayasal reformlar), yeni anayasalar yapsanız da, o ülkenin gerçeklerine aykırı şekilde azınlıkta kalan inanç ve dünya görüşüne sahip grupları iktidara getirip çoğunlukları terbiye etmeye kalktığınızda o sistemin yürümediği de ortadadır. Fakat şu durumu da görmemezlikten gelemeyiz: En iyi sömürülecek ülke, kaos içinde olan ülkedir. Bu nedenle hep azınlıkta kalanları iktidarda tutmak en akıllıca iş olsa gerek. Böylece ülkenin çoğunluk nüfusunu oluşturanlar, sürekli olarak huzursuz edilecektir ve gelir adaletsizlikleri nesillerin belini bükmeye devam edecektir. Bu durumda nüfusun çoğunluğunun mutsuzluğuna neden olacak ve böylece toplumdaki herkes birbirini düşman ve rakip görerek birbirine karşı mücadeleye ve kavgaya devam edecektir. Netice de hep kazananlar ise mütehakkimler olacaktır. En kötü sivil yönetimler bile askeri darbeler sonucu ortaya çıkan yönetimlerden daha evladır (ehven-i şer).

Roma İmparatorluğu döneminde meşhur bir hukukçu aile olan Falcidia ailesinden gelen Publius Falcidius, MÖ 40 yıllarında Lex Falcidia adlı bir hukuk şerhi kaleme aldı. Daha sonraları, İstanbul’da MS.525 yılında Bizans İmparatoru Justinianus I’in toplayacağı antik dünyanın en önemli hukuk eseri olarak kabul edilen Corpus Iuris Civilis’in Institutiones bölümünde de alıntılanacak olan bu eserde Publius Falcidius, kanunların geriye yürümezliği adlı eski Roma hukuku kuralının evrensel bir etkide olmasını savunuyor ve hiçbir hukuk kuralının konuluşundan önceki bir tarihe uygulanmaması gerektiğini savunuyordu.

İşte hukuk tarihinde bilinen bu en eski haliyle kanunların geriye yürümezliği kuralı, modern hukuk sistemlerinin tamamı tarafından benimsenerek bugün de kullanılıyor, çünkü mantık bunu gerektiriyor. Osmanlıca deyimiyle “makabline şamil olmama”, yani geçmişe etkili olmama kuralı sayesinde hiç kimse, eskiden suç sayılmayan bir fiilden dolayı gelecek bir tarihte suçlanamıyor.

Aslında öyle idi. Kaynaklık ettiği hukuka ihanet edercesine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı - çünkü dünyanın inandığı o modern hukuk İstanbul’da yazıldı- menajer Ayşe Barım hakkındaki iddianameye kaynaklık edecek sevk evrakında, henüz meclisten geçip hukuk halini almamış “etki ajanlığı” suçuna dayanıyor. Henüz suç sayılmayan, 12 yıl önce de suç olmayan bir mesajlaşmaya dayanılarak tutuklanan Ayşe Barım üzerinden, “ünlüler” kitlesine de mesaj verilmiş oluyor.

“Türkiye medyasında en çok yayın başlatan gazeteci” unvanlı üstad Mehmet Y. Yılmaz, T24’de geçtiğimiz gün yayınlanan lezzetli analizinde menajer-oyuncu görüşmesinin nasıl suç delili olabildiğine dikkat çekiyor, savcılığın işine gelecek doğrultuda ifade vermeyen aktörler Halit Ergenç ve Rıza Kocaoğlu için soruşturma başlatılmış olmasını ise “istenildiği gibi ifade vermeme suçu” olarak tanımlıyor. Hukukçu olmasa bile SBF’de aldığı hukuk eğitiminin hakkını fazlasıyla veren parlak bir muhakeme ile savcıların ve hakimlerin aslında bilip de bilmemezlikten geldikleri hukuk kaidelerini yerine yerleştiriyor, bizim amiyane tabirle “aşağıdan uydurmak” dediğimiz savcılık çıkarımını ise olanca nezaketiyle “niyet okumak” olarak tanımlıyor.

2013 koşullarından çok daha kötü, çöküntü içindeki ekonominin etkisiyle Gezi benzeri bir protestonun başlama olasılığı, belli ki iktidara her şeyden daha büyük bir korku veriyor. Böyle bir şey olursa, o dönem protestolara katılmayan kitlelerin de katılma olasılığı, iktidarı böyle hukuk dışı “tedbirler” almaya yöneltiyor. Korku, hukuku yeniyor.

KORKU, HUKUKU YENİYOR

Dün bu konuda bir açıklama da İzmir Barosu’ndan geldi. Benim uzun süredir okuduğum en net baro açıklaması olan kısa metinde “Bir toplumun demokratik hak ve özgürlük taleplerinin en güzel dile getirildiği süreç olan Gezi'nin üzerinden 12 sene geçmesinin ardından başlattığınız haksız ve hukuka aykırı soruşturmalar yetersizdir (!) Lütfen bir an önce 1826 yılında İstanbul kale inşaatında başlatılan işçi grevi, 1968 üniversite işgalleri ve 15-16 Haziran 1970 işçi direnişi ile ilgili de soruşturma başlatın. Ülkemiz yetmezse de 1871 Paris Komünü, 1917 Bolşevik Devrimi ve 1975 Vietnam Savaşı’na soruşturma açabilirsiniz. Nasıl olsa sınır, dur durak yok. Buyurun.” deniyor.

2013 koşullarından çok daha kötü, çöküntü içindeki ekonominin etkisiyle Gezi benzeri bir protestonun başlama olasılığı, belli ki iktidara her şeyden daha büyük bir korku veriyor. Böyle bir şey olursa, o dönem protestolara katılmayan kitlelerin de katılma olasılığı, iktidarı böyle hukuk dışı “tedbirler” almaya yöneltiyor. O korku yüzünden en azından iki bin yıldır uygulanan hukuk kuralları rafa kaldırılabiliyor, Hukuk fakültesi birinci sınıf öğrencisinin yapmayacağı olmadık hukuk hataları, savcılar tarafından “yorum” adı altında geçerlilik kazanabiliyor. Korku, hukuku yeniyor.

İşte bu durumda bile, yeniden hukuk, daima hukuk demek gerekiyor. Pekâlâ iktidar çevreleri de bu kendi yarattıkları anti-hukuk düzeninde yargılanmak istemiyorlar. Hukuk tarihi ise, kurulan hukuk bumeranglarının geri dönüp sahibini vurduğu, ayarını bozdukların kantarın günü gelince ayar bozanı tarttığı örneklerle dolu. Diğer yandan, daha basın toplantısı devam ederken, toplantıda söylediği sözlerden ötürü İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanı Ekrem İmamoğlu’na soruşturma açmak, korkunun bir başka veçhesi. Bunların tümü, hukukun artık nasıl terkedilerek yalnızca iktidarı besleyen uygulamalara izin verildiğinin kanıtları…

Hukuku bu derece araçsallaştırıp, yalnızca kendi çıkarına dayanan bir anti-hukuk uygulamasına imza atmak, geri dönülemeyecek hasarlara yol açıyor. Hukuk tarihi bunları da elbette kaydediyor.

Bu ülke özellikle son 10-12 yıldır çok ciddi badirelerle karşı karşıya kaldı ve maalesef pek çoğundan çok ciddi zararlar görerek çıkabildi. Son yıllarda sıklıkla dile getirilen en büyük mesele ise “adaletin işlemeyişi” olsa gerek. Malum olduğu üzere anayasa hukukunun faaliyet alanı esasen siyasetin hukukileştirilmesidir. Yedi yüzyıldan fazladır bu ülkede farklı kültürlere ve inançlara her daim kucak açılmış ve korunma sağlanmıştır. Fakat son iki yüzyıldır bu anlamda sicilimizin çokta düzgün olmadığı bir realitedir. Hele son 20 yıldır kapitalizmin farklı arayışlara girerek kendini kaçınılmaz sondan kurtarma çabalarının bu anlamda daha çok hataların yapılmasına sebep olduğunu da gözlemlemekteyiz.

Hukukun gayesi her sistemde en azından teoride de olsa "adalet" ten başka bir şey değildir. Adalet herkese su, hava gibi lazım olan sosyal hayatın dinamiklerini ayakta tutan en temel kaledir. Onun olmadığı yerde hiçbir şey uzun soluklu olamaz. Hukuk insan içindir, insan hukuk için değildir. Hukuk, adaletin ikamesi için araçtır. Hukuk, gaye değildir. Hukuku gaye olarak benimsemek, pozitif hukukun esiri olmak demektir. Yani güçlü ve kuvvetli olanın esiri olmak demektir. Oysaki hukukun gayesi hakkın yani doğrunun ve haklının emrinde olmaktır.

Kara Avrupa'sı hukuk sisteminde hukuk devleti (state of law), Anglo-Saxon hukuk sisteminde hukukun üstünlüğü (rule of law) denilen, İslam hukukunda daha somut bir şekilde "yeryüzünde adaletin inşası" kavramı ile ifade edilen bir sistem nasıl kurulabilir? Bu kurulan sistem ile siyaset nasıl hukukileştirilebilir? Hukukileştirilebilen siyaset yani anayasa hukuku hangi sınırlarda görevini ifade edecektir:

Adaletin inşası için ilk şart samimiyet ve yalansız olmaktır. Bu nedenle, din-düşünce ve fikir hürriyeti; şiddetin olmadığı ve başkalarının inancına saldırı olmadığı zaman (nefret suçu) hiçbir şekilde yasaklanamaz. Ayrıca, her türlü inanç ve grup ile ülkenin kaynakları eşitliğe dayalı bir şekilde paylaşılmalıdır. Yani devlet ve toplum kaynakları adil ve eşit şekilde bölüştürülmelidir. Hukuk yapımı toplumun elitistleri veya elitist olduğu halde elitist olmayanlar rolünü oynayanlarca gerçekleştirilmemelidir. Toplumun en geniş kesimlerini temsil edenler eliyle hukuk yapımı gerçekleştirilmelidir.

Sadece hakimler değil, savcılar da bağımsız ve tarafsız olmalıdır. Din adamları, hakim ve savcılar o çevrede yaşayan insanlar tarafından seçilebilmelidir. Böylece, bu göreve talip olanlar arasında olumlu bir rekabet yaşanarak daha kaliteli hizmet sunacak kişilerin önü açılacaktır. Elbette, alt yapısı olmadan ve ciddi bir şekilde şartlarını belirlemeden böyle bir modelleme popülist kişilerin önünü de açabilir. Aynı şey nasıl ki siyasette her daim mümkün olduğu gibi bu alanlarda da olabilir. Şahsi kanaatim böyle bir riski göze almaktan kaçınmamak lazım.

Siyasetin gayesi adaletin inşası eliyle yönetilenlerin mutluluğunu ve huzurunu sağlamak olarak belirlendiğinde, anayasa hukuku da temel hak ve hürriyetlerin garanti edilmesini sağlayan bir alan olarak işlev görecektir.

Sekülerist veya diğer bir tabirle laikçi sistemlerin özellikle İslam inancına sahip toplumlarda ki en büyük açmazlardan birisi olan hukuk ve din arasındaki ikilemi kaldıracak şekilde çalışmaların ciddi bir şekilde önünün açılmasıdır. Özellikle, medeni hukuk alanında kişilerin inançlarına göre yaşayabilmeleri için hukuk sistemleri modeller oluşturabilir. Bu hususta, Birleşik Krallık, ABD ve Kanada'nın bazı eyaletleri, İsrail ve Hindistan örnekleri incelenebilir.

Siyasetin gayesi adaletin inşası eliyle yönetilenlerin mutluluğunu ve huzurunu sağlamak olarak belirlendiğinde, anayasa hukuku da temel hak ve hürriyetlerin garanti edilmesini sağlayan bir alan olarak işlev görecektir. Böylece, ülkemizdeki anayasa hukuku kitapları ve makaleleri devletin hukuku alanından çıkıp bireysel başvuru yoluyla açılmış olan hak ve hürriyetleri korumaya odaklanacaktır. Böylece, siyaset bilimi alanındaki konular kendi mecrasına geri çekilmiş olacaktır. Anayasa hukukçuları da siyaset mühendisliği yerine milletin hak ve hürriyetlerinin korunmasına öncelik vererek, devletin işleyişi ile ilgili konuları ötelemiş olacaklardır. Siyasetin sınırları hiç bir şekilde başkalarının özel hayatına girerek rencide etmek, şeref ve haysiyetiyle oynamak olmamalıdır. Siyasete girişe ekonomik imkanlar engel olmamalıdır. Siyasi partiler devletten yardım almamalıdır. Siyaset alanı para kazanma aracı değil, millete ve ülkeye hizmet aracı olacak şekilde oluşturulmalıdır.

Kapitalist modellemeye dayalı rekabetçi anlayış yerine yardımlaşmaya dayalı ekonomik sistem inşa edilmelidir. İnsan insanın kurdu olamaz, olsa olsa dostu ve arkadaşı olmalıdır, ya da en azından bir arada yaşayan ve paylaşmak zorunda olan varlıklar olarak birbirine daima ihtiyacı olduğunu bir an bile hatırından çıkarmayan komşular olarak modellemeler inşa edilmelidir. Bağımsız ve tarafsız basın için her türlü imkânı sağlayacak kanallar hukuki ve ekonomik sistemde sunulmalıdır. Bu sayede milletin yani yönetilenlerin yönetenleri denetlemesi mümkün olabilecektir. Denetimin olmadığı yerde yolsuzluğun olması kaçınılmaz bir sondur. Yanlış yanlışı doğurur. Yanlışlardan doğrulara ulaşılamaz. Diğer bir ifadeyle bir yanlış bir doğru nihayetinde bir doğru etmeyecektir.

Yönetenlerin yakınları devlet görevinde ve ihalelerde hiçbir şekilde yer almamalıdırlar. Bizi yönetenlerin yönetimde oldukları sürece ticaretle uğraşmaları da yasaklanmalıdır. Milletin yönetimi denetleyebilmesi için milletin yönetime katılımı en şeffaf ve en etkin şekilde sağlanmalıdır (Dar bölge seçim sistemi, Temsilcilerin azli ve Halk girişimi). Devlet için çalışanlar (devletin ajanları) hiçbir şekilde koruma zırhına büründürülerek hukuki denetimden kaçırılmamalıdır. Hangi şartta olursa olsun idarenin her türlü eylemi ve işlemi yargısal denetime tabi olmalıdır. Çünkü istisnaların zamanla genellik kazanarak en büyük hak ihlallerine zemin oluşturduğuna insanlık ve Türkiye tarihi şahittir.

Yanlış yapanların bedelini ödemediği bir sistemde hukukun üstünlüğünden bahsedilemeyeceğinden hukuk dışı kavramların (çevre bilgisi ve kanaate dayanılarak) arkasına dayanılarak ak ile karanın kolayca harmanlanabildiği gri alanların önüne geçmek için bilerek ve kasti olarak hareket ederek hukuku katledenlerin mutlaka hesabını vereceği bir sistem inşa edildiğinde; hem hukuk devletine yani hukukun üstünlüğüne diğer bir ifade ile adaletin inşasına hem de adil bir topluma kavuşulmuş olacaktır. Böylece siyaseti de büyük bir ölçüde hukukileştirerek anayasa hukukunun sınırları daha net bir şekilde çizilebilecektir. Türkiye ve benzeri ülkelerde hatta şu an dünyanın hemen hemen her yerinde yaşanan haksızlıklar ve adaletsizliklerin müsebbibi olanlar; hukuk devletinin inşasını engelleyenler, şerefli ve namuslu insanları hayata küstürenler, siyaseti şahsi menfaatler ve çıkarları için yapanlar, söylediklerini yaşamayanlar veya yaşadıklarını iddia ettikleri hayatla uzaktan yakından hiçbir şekilde alakası olmayanlar, bu topraklara ait tabirle ikiyüzlüler veya münafıklardan başkası değildir.

Geçtiğimiz hafta Sayın Ekrem İmamoğlu için başlatılan yeni soruşturma, Sayın Ümit Özdağ’ın tutuklanması ve Kartalkaya’da meydana gelen büyük yangın felaketi nedeniyle bol bol hukuk konuşmak zorunda kaldık. Özellikle yangın felaketinde Kültür ve Turizm Bakanı’nın başlattığı tartışma nedeniyle Türkiye uzun süre yaşanan yangında başat sorumlu kurumun kim olduğunu bulmaya çalıştı.

Ben de bu konuda fikirlerimi X üzerinden ve basına yaptığım açıklamalar ile ifade etmeye çalıştım. Bu yangın, Bakanlık tarafından denetlenmesi gereken bir otelin hiçbir önlem almaması nedeniyle çıkmıştır. O halde yangına karşı hiçbir güvenlik önlemi olmayan bir otelin çalışmasına izin veren ve hatta kendi şirketi üzerinden bu “ayıplı” oteli halkımıza “satan” Kültür ve Turizm Bakanı görevden el çektirilmelidir. Zira karşımızda istifa gibi etik bir davranışı beklemeye bırakılamayacak kadar vahim bir tablo vardır.

Bu acı tablonun bir de “hukuka” bakan yüzü var ki belki de yaşadığımız onlarca faciaya rağmen ders almadığımız ve/ya düzeltmediğimiz için her seferinde yeni bir faciaya kapı aralayan kısım da orada saklı: Biz iyi kanuni düzenlemeler yapamıyoruz. Böylesi bir olayda bir hafta boyunca 85 milyonluk ülkenin sorumluyu aramasını ve sonunda hep bir ağızdan “evet sorumlu bu kişidir” diyememesini başka türlü açıklamak mümkün değil. O kadar kötü yasal düzenlemeler var ki, kimin ne yapması gerektiği, kime ne görev düştüğü belli değil. Böyle olunca da iş yapmak istemeyen herkes sorumluluk bende değil diyerek kaçabiliyor, sorumlu olması gerekenler kulağının üstüne yatsa bile kimse hesap soramıyor.

Oysa yasal düzenlemelerin açık, anlaşılır ve net olması en çok sıradan vatandaşlar için elzemdir. Yani zayıf olanın. Karışıklık güçlü olana yarar. Güçlü olan hukuk ordularıyla, oluşturacağı yapay kamuoyu ile o karışıklığın içinde işine yarayan birkaç veriyi bulup işin içinden çıkabilir. Ona bu fırsatı sunacak karmaşıklığa izin vermeyecek yasal düzenlemelere ihtiyacımız var. Yasal düzenlemeleri açık ve net olarak yapmazsak, imalat ve denetim sorumlularını kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespit edecek maddeler koymazsak, kanunları torba kanunları ile yamalı bohçaya döndürmeye, güne ve adama göre yasal değişikler yapmaya devam edersek, daha çok tren kazaları ile, maden faciaları ile, deprem felaketleri ile, sel felaketleri ile yangın faciaları ile karşılaşmaya devam ederiz.

Bu kadar çok hukukun konuşulduğu bir haftada Sayın Cumhurbaşkanımız tarafından Dördüncü Yargı Reformu Strateji Belgesi de açıklandı. Cumhurbaşkanı tarafından reformun amaçları genel olarak, yargıda kurumsal yapının güçlendirilmesi ve yeniden yapılanması, sivil anayasa yapılması, ifade ve basın özgürlüğü ile kişi hürriyeti ve güvenliğine ilişkin standartların yükseltilmesi ve ceza adaleti sisteminin etkinliğinin sağlanması olarak ifade edildi.

Türkiye’de bir yargı reformu ihtiyacı elbette var. Adliyelerde işler ne yazık ki tıkanmış görünüyor. Hakkını teslim etmek lazım, Adalet Bakanlığı bu konuda sürekli çalışmalar yapıyor, yargıyı hızlandıracak teknolojik ve yasal düzenlemeler sürekli gündeme geliyor. Uzlaştırma ve arabuluculuk gibi kurumlarla yargının iş yükü hafifletilmeye çalışılıyor ama gelen “uyuşmazlık” seli karşısında hiçbir set duramıyor ve sistem kısa sürede çöküyor. Yargılama kalitesine ilişkin tartışmalara hiç girmiyorum bile. En temel hukuki konularda bile farklı mülahazalarla hatalı kararlarla karşılaşmak olağan bir durum haline gelmiş durumda. Diğer taraftan yargılama süreleri artık adalet duygusunu rencide eder seviyelere varmış durumda. Özellikle büyük şehirlerde davaların uzun yıllar sürmesi adeta “yapanın yanına kar kaldığı” bir toplumsal düzene hizmet eder duruma getirdi. Bu konuda sizinle birkaç istatistik paylaşmak istiyorum: 

Aşağıdaki istatistikte hukuk mahkemelerinde 2015 yılından 2023 yılına kadar olan süre içinde dosya sayıları yer alıyor. Tablo ürkütücü derecede vahim. 8 yıl içinde hukuk dava dosyası sayısı 3,4 milyondan 4,93 milyona çıkmış durumda. Üstelik 1,2 milyon dosya da arabuluculuk aşamasında çözülmüş olduğu halde.

Bu tabloyu yeni hakim/savcı alarak veya yeni adliye binaları yaparak çözemeyiz. Buna ne ekonomik kaynağımız ne de insan kaynağımız müsait durumda.

Zaten bu duruma adliyelerin durumu da örnek teşkil ediyor. 2013 yılında dünyanın en büyük adliyesi olarak açılan İstanbul Anadolu Adalet Sarayı’nın 12 yıl sonunda bütünlüğü bozulmuş durumda. Kat planlarına artık uyulmaz hale geldi. Koridorlar kullanılmaya başlandı. Yakında ek bina kiralaması da gündeme gelecektir. Bu arada bu adliye 2013 yılında Bölge Adliye Mahkemelerini de içinde olacak şekilde planlanmıştı. Bölge Adliye Mahkemeleri başka bir binada açıldı ve buna rağmen geldiğimiz durum bu. Nitekim açıldığı zaman Avrupa’nın en büyük adliyesi olarak açılan Çağlayan’da bulunan İstanbul Adalet Sarayı ek binalara geçiş yaptı!

Adalet reformu çocukları kurallara uymanın bir erdem değil bir zorunluluk olduğuna ikna etmekle başlayan bir süreçtir. İşçisini haksız yere çıkartan işverenin onun yasal haklarını ödemek zorunda olduğunu düşünecek şekilde yetiştirilmesidir.

Aşağıdaki istatistikte de yargıdaki yığılmanın yargılama sürelerini getirdiği durum var. Görüldüğü üzere burada da ortalama 1,5 yıla varan yargılama süreleri var. Bu süreleri nispeten kısa gösteren şey tarafların anlaşması ile çok kısa sürede sona eren veya basit yargılama ile çözülen işlerin de dahil edilmesinden kaynaklanıyor. Bu arada bunların ortalama süreler olduğunu, demek ki burada yazanın 2 katını bulan sürelere ulaşan çok sayıda dosya olduğunu da ifade etmek lazım. Bu yerel mahkemelere ilişkin sürelere istinaf ve temyiz sürelerini de eklersek ortalama uyuşmazlıkların 5-6 yılda bittiğini söylemek abartı olmayacaktır. Böyle bir yargılamaya adil bir yargılama demek mümkün değildir. Zaten Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de görevli olduğu sürede Anayasa Mahkemesi de bu sürelerin adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini hemen her kararında ortaya koyuyor.

Peki ne oluyor da bu kadar kaynak aktarmamıza, yargı reformları yapmamıza rağmen adliyelerde işler bu şekilde her geçen gün daha kötüye gidiyor. Cevabı basit: Yargı reformu değil adalet reformu yapmamız lazım! Adalet reformu denilen şeyin de adliyenin dört duvarı ile sınırlı olmadığını her fırsatta dile getirmeye çalışıyorum. Adalet reformu halka kurallara bağlılık bilinci ile başlayan, kuralların koyulması ve uygulanması sırasında tam bir hakkaniyet gerektiren ve son olarak da yargılamanın kısa süre içinde ve en isabetli şekilde yapıldığı bir durumu anlatır.

Adalet reformu çocukları kurallara uymanın bir erdem değil bir zorunluluk olduğuna ikna etmekle başlayan bir süreçtir. İşçisini haksız yere çıkartan işverenin onun yasal haklarını ödemek zorunda olduğunu düşünecek şekilde yetiştirilmesidir. Ya da eşinden boşanan bir kişinin, ihtiyacı olan eşine nafaka ödemesi veya evlilik içinde edinilen malları paylaşmak için bir hakim müdahalesine ihtiyaç duymayacak bir zihne sahip olmasıdır. Vadesi gelenin borcunu ödemesi, kırmızı ışıkta herkesin durmasıdır. İmar mevzuatının adamına göre inşaat izni verilen bir mecranın dili olmamasıdır. Yapanın, ettiğinin karşılığını bulacağını bilerek hareket etmesidir.

Hukuk fakülteleri buna göre dizayn edilmelidir. Hukukçu hem en bilgili hem de en emin kişi olmalıdır. Yasalara uymak ve uygulamak konusunda milim şaşmayacak kişiler o cübbeleri giymelidir.

Kanunlar sadece ve sadece kamu yararı düşünülerek çıkarılmalı, kimin ve neyin zararına olursa olsun değişmeden devam etmelidir. Kamu yararı nedeniyle zorunlu bir değişiklik yapılacaksa kanunun bütünlüğü bozulmamalı ve kılı kırk yararak hareket edilmelidir. Kanunun dili açık ve anlaşılır olmalıdır.

Adalet kanunların uygulanmasında da şarttır. Kanunun verdiği yetki kullanılırken bir kez bile kamu yararından ve eşitlikten ayrılmamak lazımdır. Nepotizm derhal terk edilmelidir. Kamuda liyakatten daha üstün bir değer olmamalıdır.

Ve elbette toplumsal barış sağlanmalıdır. İnsanların birbirini sevmesi ve saygı duyması özendirilmelidir. Ekranlardan şiddet değil sevgi, kavga değil muhabbet propagandası yükselmelidir. Unuttuğumuz, unutturulmaya çalışılan toplumsal değerlerimize sahip çıkılmalıdır.

Tüm bunlar olduktan sonra adliyelerin iş yükü azalacaktır. Karşılaştığımız felaketler azalacaktır. O zaman 1-2 yılda bir yargı reformuna, birkaç ayda bir yargı paketi açıklanmasına gerek kalmadan huzur içinde yaşayabiliriz. Ve bunu yapmaya mecburuz. Çünkü artık adliye duvarlarındaki bir yazıdan başka bir şey ifade etmese de kadim gerçek asla değişmemiştir: “Adalet mülkün temelidir.”

Futbol dünyasında bir süredir tartışılan husus geçtiğimiz haftalardan itibaren gerçek oldu. Çoğu takımın taraf tutmakla, düdüğü gördüğüne değil “maslahatı idare etmeye” yönelik olarak çalmakla eleştirdiği Türk hakemlerine Futbol Federasyonu tarafından görevden el çektirildi ve yerlerine yabancı hakemler görev yapmaya başladılar. Şimdilik yabancı hakemler yalnızca VAR (Video Assistant Referee- Video Yardımcı Hakem) olarak bilinen, arka planda maçın gidişini etkileyen bariz bir hatayı veya gözden kaçırılan ciddi bir olayı düzeltmek amacıyla kamera görüntülerinden bilgi aktararak orta hakeme yardım etmek üzere görev yapıyorlar.

Eşit rekabet şartlarını bozucu etki yapan hakem hataları sonucunda, bir tarafı diğer taraf aleyhine kayıran kararlar, kayrılan tarafın sürekli kazanmasına neden oluyor. Peki, bunun çok benzeri hukuk dünyasında yaşanmıyor mu?

Elbette yaşanıyor, hem de uzun süredir. Siyasi iktidar tarafından yargı gücü üzerinde kurulan baskılar ve ele geçirme çabaları sonucunda, doğrudan iktidarın atadığı hakimler ve savcılar tarafından kurulan düzen, başta ifade özgürlüğü olmak üzere pek çok insan hakları başlığında geriye götüren sonuçlar doğuruyor. Düzen böyle kurulunca, daha da kötüye gitmesi beklenmeli.

CHP Gençlik Kolları Genel Başkanı Cem Aydın, İstanbul Başsavcısı Akın Gürlek’in emriyle, “Gürlek’i eleştirmek suçundan” gözaltına alındı, daha sonra adli kontrol ile serbest bırakıldı. Bu durumu eleştiren İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanı CHP’li Ekrem İmamoğlu hakkında da aynı makam tarafında soruşturma başlatıldı. Bununla yetinmeyen Gürlek, Ceza Muhakemesi Hukuku bakımından aslında yetki gasbında bulunarak Ankara’da bulunan Zafer Partisi Genel Başkanı Ümit Özdağ, Antalya’da yaptığı bir konuşmada kullandığı ifadeler nedeniyle Cumhurbaşkanına hakaret suçlamasıyla gözaltına alındı. Özdağ, getirildiği İstanbul Adliyesi’ndeki işlemlerin ardından “halkı kin ve düşmanlığa tahrik” suçlamasıyla tutuklanarak Silivri Cezaevi’ne gönderildi. Geçen hafta BTP Genel Başkanı Hüseyin Baş da, yine Cumhurbaşkanına hakaret suçlamasıyla gözaltına alınmış, hakkında adli kontrol uygulanarak serbest bırakılmıştı.

Ceza muhakemesinde yetki, en başat kurallardan birisidir. Kanuna göre suçun işlendiği yer cumhuriyet savcılığı coğrafi bakımdan soruşturmada yetkilidir. Bunun bir istisnası olarak, basın yoluyla işlenen suçlarda, yayın Türkiye’nin her yerinde yapıldığından, yukarıdaki örneklerde İstanbul savcılığı da kendisini yetkili görüyor. Aslında geçmişte çokça tartışılan, bir çeşit “Türkiye Savcılığı”na soyunan İstanbul Cumhuriyet Başsavcısı, acaba Türkiye’nin her yerinde çıkan yayınları takip edip suç unsuru arıyor mu? Böyle bir yetkisi var mı? Tabii ki yok! O halde, cımbızla bir iki olayı seçerek soruşturma yapmak, kendisini o göreve atayanlara yaranmak dışında bir anlama gelmiyor.

Herkesin aklında geçen cümleyi ben yazmış olayım, maalesef beni Türk hakimlerine emanet etmeyiniz, zira fena çuvalladılar!

BENİ TÜRK HAKİMLERİNE EMANET ETMEYİNİZ

Elbette, bu işlemlere tepki gösterenlerin geç kalmışlığından da söz etmek gerekir. Bir başka siyasi parti genel başkanı olarak siyasi faaliyetleri ve iktidarı eleştirmesi nedeniyle tutuklanan HDP Eş Genel Başkanı Selahattin Demirtaş’ın ilk gözaltına alınmasında hiç ses çıkarmayanların aslında bir demokrasi talebi olmadığının altını çizmek gerekiyor. Demirtaş gözaltısında toplumun pek çok kesiminden “oh, iyi oldu” anlamına gelen sesler çıkmıştı. İleride bu silahın başka siyasilere yöneleceğini o dönemde yazmış bir hukukçu olarak, ne gözaltına alınan siyasetçilere ne de el konulan farklı partilerden belediyeler konusunda bir ayrım yapmaksızın karşı çıkmak gerektiğine inanıyorum. Türkiye, maalesef bugün itibariyle siyasi parti genel başkanı tutuklayan bir ülke sınıfına indirgendi. Ondan sonra, ifade özgürlüğünün bulunmadığı, ancak diktatörlüklerde görülebilecek uygulamaların yaygın ve sistemli görünüm kazandığı söylendiğinde sayın Adalet Bakanı çıkıp tepki gösteriyor.

Aslında öyle zannediyorum ki, hiç kimse Adalet Bakanının yerinde olmayı şu an itibariyle istemez. Karizması, İstanbul Savcısının yanında oldukça sönük kalan, bir ayrıntıya indirgenen sayın Bakan, durumdan hiç rahatsızlık duymuyor olmalı ki, hiç ses çıkarmıyor ya da çıkaramıyor.

Madem Türkiye’nin hakim ve savcıları, hatta Bakanı bu işi beceremiyorlar, vatandaşlar olarak yabancı hakim ve savcı talep etmek hakkımız diye düşünüyorum. Herkesin aklında geçen cümleyi ben yazmış olayım, maalesef beni Türk hakimlerine emanet etmeyiniz, zira fena çuvalladılar!

Büyük bir insan hakları savunucusunu geçtiğimiz 17 Aralık tarihinde kaybettik. İnsan Hakları Derneği’nin kurucularından, uzun süre de Genel Sekreterlik ve Genel Başkanlık yapan kıdemli bir insan hakları savunucusu, benim de çıraklarından biri olmakla övündüğüm Av. Hüsnü Öndül’ün vefatıyla Türkiye’deki insan hakları yıldızlarından bir tane daha kaydı.

Hüsnü Öndül, İnsan Hakları Derneği (İHD), Türkiye İnsan Hakları Vakfı (TİHV) ve Çağdaş Hukukçular Derneği’nin kurucuları arasında yer alarak, yaşamını insan hakları ve adalet mücadelesine adadı. Aynı zamanda yazar kimliğiyle de tanınan Öndül, “Kimiz” adlı şiir kitabı ve “İnsan Hakları Yazıları” isimli eseri kaleme aldı. Evrensel gazetesinin de çok uzun süredir köşe yazarlarından biriydi.

12 Eylül 1980 askeri darbesinden hemen sonra başladığı avukatlık faaliyeti, büyük ölçüde siyasi davalarla geçmişti. İşkencenin, “önümüze gelene tekme” şiarıyla yaygın ve sistematik görünüm kazandığı Kenan Evren yıllarında, işkenceyle mücadeleyi yalnızca bir hukuka aykırılıkla mücadele değil, aynı zamanda felsefi bir duruş gereği, insanlık dışı bularak mesleğe adım attığını söylerdi. Mücadelesini de hep bu ilkeler etrafında kurdu. Senelerce Sıkıyönetim Askeri Mahkemelerinde, sonrasında Devlet Güvenlik Mahkemelerinde, onun sonrası özel yetkili Ağır Ceza Mahkemelerinde hep aynı duruşla savunma görevi yaptı.

Hüsnü Öndül’den öğrendiğim çok şey var, ama birkaçını burada tekrarlamak isterim. İlk olarak, bir insan hakları savunucusunun mütemadiyen ilkesel davranması gerektiğini söylerdi. Bir olaya göre tavır alırken, ona benzeyen bir başka insan hakları ihlalinde büsbütün farklı bir tavır almanın, bir başka deyişle “insan hakları eyyamcılığı” yapmanın kabul edilmezliğinin altını çizerdi.

Hüsnü Öndül, etrafındaki gençlerin seslenişiyle Hüsnü Ağabey, aynı zamanda çok iyi bir araştırmacıydı. Kafasına takılan bir konuyu, bir hukuk probleminin çözümünü saatlerce aramaktan hiç gocunmaz, yazılan bir insan hakları raporunu gözden geçirirken olanca dikkatini kelimeler üzerine vermekten çekinmezdi.

HÜSNÜ ÖNDÜL, AYNI ZAMANDA ÇOK İYİ BİR ARAŞTIRMACIYDI

Bir başka nokta olarak, Öndül’ün sürekli tekrarladığı, bizlere de yeri geldikçe anımsattığı bir bilgi olarak, mağdurun da failin de kimliğine bakmamak gerektiğiydi. Herkesin fareklı kimlik ve kişilik özellikleriyle doğduğunu, bunları bizlerin belirleyemeyeceğini, ancak davranışlarımızı iradi olarak kendimizin belirleyebildiğini defalarca konuştuğumuzu hatırlıyorum. Bu doğrultuda, Kürt, Türk, Alevi, Roman, Ermeni, Süryani, kimliğine bakmaksızın, yalnızca fiile bakarak insan haklarını savundu.

Hüsnü Öndül, etrafındaki gençlerin seslenişiyle Hüsnü Ağabey, aynı zamanda çok iyi bir araştırmacıydı. Kafasına takılan bir konuyu, bir hukuk probleminin çözümünü saatlerce aramaktan hiç gocunmaz, yazılan bir insan hakları raporunu gözden geçirirken olanca dikkatini kelimeler üzerine vermekten çekinmezdi.

Akademik özgürlükler konusunda da büyük bir hassasiyeti vardı. Üniversiteden KHK ile ihraç edildiğimi öğrenince hemen arayarak “hepiniz döneceksiniz, hiç merak etme” demiş, ilk karşılaşmamızda da kütüphanesinden getirdiği Haldun Özen’in “Entelektüelin Dramı” kitabını okumamı önermişti. Okuduktan sonra kitabı iade etmek için gittiğimde,

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ek 4 numaralı protolün hikayesini ilk ondan dinlemiştim. Bu protokol, hem sadece sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirlmemesinden dolayı özgürlükten yoksun bırakmayı yasaklıyor, hem de seyahat özgürlüğünün bir parçası olarak pasaport hakkını teminat altına alıyordu. Türkiye, 4 Numaralı Protokol’ü 19 Ekim 1992 tarihinde imzalamış ve onaylamış, 23 Şubat 1994 tarih ve 3975 sayılı Onaya Uygun Bulma Kanununu, 26 Şubat 1994 tarih ve 21861 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştı. Protokol’ün onaylanmasını kararlaştıran 9 Haziran 1994 tarih ve 94/5749 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ve Protokol’ün resmi Türkçe çevirisi de 14 Temmuz 1994 tarih ve 21990 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştı. Buna karşın, onay belgeleri halen Avrupa Konseyi Genel Sekreterliği’ne tevdi edilmemiş durumdaydı, halen de böyle... Bu durumda, Protokol iç hukuk bağlamında yürürlüğe girmiş, ancak uluslararası yükümlülük doğurmamış kabul ediliyor, bu nedenle iç hukuk yollarında Protokol’deki haklara dayanılabilse de bu haklara ilişkin olarak Türkiye’den Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne bireysel başvuru yapmak mümkün olamıyordu. Hüsnü Ağabey, “nasıl hukuk devleti ama” diyerek heyecanla anlatmıştı.

Türkiye’nin hukuk devleti kavramıyla kurduğu ilişkide ne yazık ki bir iyileşme hala olamadı. Türkiye’nin demokratikleşmesi ve insan haklarına dayalı bir düzene geçmesi konsunda da ufukta bir ışık belirmiyor. Tüm bu durum içinde, yine Hüsnü Öndül’ün umut dolu yaklaşımını hatırlamakta fayda var: “Esas şimdi bizlere, insan hakları savunucularına daha çok ihtiyaç var, esas şimdi daha çok çalışmak zamanı” derdi. İnsan hakları savunucularının, belki de kendilerini en çok yalnız hissettikleri bir zaman diliminin içinden geçerken, hele de Hüsnü Ağabeyin kaybıyla daha da yalnızlaşmışken, bu düşünceyi hatırlamakta büyük yarar olduğuna inanıyorum.

Hüsnü Öndül’ü saygıyla anıyorum.

Masak, Hazine ve Maliye Bakanlığına bağlı bir birim, açılımı da “Mali suçları araştırma kurulu”.

Hemen aşağıya önce MASAK’in sitesinden vizyon ve misyon başlıklarını aktarıyorum, siz okurlardan istirhamım bu vizyon ve misyonun dikkatli okunması.

Vizyon : Suç gelirlerinin aklanması ve terörün finansmanıyla etkili bir şekilde mücadele ederek etkin bir ekonomi ve güvenli bir toplum oluşmasına katkıda bulunan öncü bir kurum olmaktır.

Misyon: Aklama ve terörün finansmanı suçlarının önlenmesi ve tespitine yönelik olarak; politika oluşturulması ve düzenleme yapılmasına katkıda bulunmak, hızlı ve güvenilir bir şekilde bilgi toplamak ve analiz etmek, araştırma ve inceleme yapmak, elde edilen bilgi ve sonuçları ilgili makamlara iletmektir.

Vizyonu ve misyonu yukarıda aktarılan MASAK 25 Aralık 2024 günü sitesinde bir basın duyurusu açıkladı, işin başka bir ilginç yanı da aynı basın bildirisinin, marifetmiş gibi, Hazine ve Maliye Bakanlığının sitesine de hemen konmuş olması.

25 Aralık 2024 tarihli MASAK basın bildirisini, daha on gün önce, aşağıda aynen sizlere aktarıyorum:

Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığının kayıt dışı ekonomiyle, suç gelirlerinin aklanmasıyla ve terörizmin finansmanıyla mücadeleye yönelik çalışmaları titizlik ve hassasiyetle sürdürülmektedir. Ekonomik faaliyetlerde nakit kullanımının azalması bu açıdan arzulanan bir durum iken, Başkanlığımızca 1 Ocak 2025’ten itibaren bankalara nakit yatırılması veya bankalardan nakit çekimi sırasında dayanak belge istenmesi yönünde bir uygulama başlatılması söz konusu değildir.

Şimdi size, yukarıdaki alıntıyı okuduktan sonra, basit bir, iki soru:

1-Bu basın bildirisi ile MASAK’ın misyon ve vizyonu (hemen yukarıda) uyuşmakta mıdır?

2-Bu ne perhiz, bu ne lahana turşusu?

3-Bu bankalara yatırılan ya da çekilen belirli bir miktarın üzerindeki paraların dayanak belgesi istenmemesi ile kayıtdışı ekonomiyle mücadele beraber gidebilir mi?

4-Dünyada, ama çağdaş dünyada, vergi cennetleri dışında, bizdeki kadar rahat dayanak belge istenmeden bankaya her türlü paranın yattığı ve çekildiği bir başka ülke var mıdır?; bu vergi cennetleri konusuna aşağıda döneceğim.

5-MASAK yetkililerine ve dahi Mehmet Şimşek’e çok net sormak lazım, bu basın bildirisinin yayınlanmasının amacı nedir?  

Bu basın bildirisinin anlamsızlığını göstermek için MASAK sitesinden aşağıya başka alıntılar aktarıyorum, lütfen okuyun ve MASAK’ın basın bildirisinin komikliğini bir kez daha değerlendirin lütfen. 

Suç gelirlerinin aklanması:

Suç gelirinin aklanması genelde üç aşamadan oluşan bir süreç içinde gerçekleştirilmektedir.  

Bu aşamalar kirli bir çamaşırın makinede yıkanmasına benzetilerek açıklanmaya çalışılmıştır:

Birinci aşamada çamaşır makineye atılmakta– [Yerleştirme (Placement)]

İkinci aşamada çamaşır makinede yıkanmakta – [Ayrıştırma (Layering)]

Üçüncü aşamada ise temizlenmiş halde makineden çıkarılmaktadır [Bütünleştirme (Integration)].

Aklamanın genel amacı; yasal olmayan faaliyetlerden elde edilen gelirlerin yasal olarak elde edilmiş gibi mali sisteme sokulmasıdır.

Suç gelirine kaynaklık eden en önemli suçun uyuşturucu ticareti, ve bu suçtan elde edilen gelirlerin çok büyük bir bölümünün nakit kullanımının düşük olduğu ve alınan önlemler nedeniyle büyük miktarlı nakit işlemlerin dikkat çektiği ülkelerde oluştuğu dikkate alındığında, bu gelirlerin nakit sisteme sokulması, aklayıcılar açısından daha büyük önem kazanmaktadır. Çünkü nakit halindeki gelir, günlük kullanımlar için harcanabilecek çok küçük bir kısmı hariç kullanılmaya uygun değildir. Dolayısıyla nakit halindeki bu gelirin kullanılabilir hale getirilmesi yani aklanması gerekir.

Yukarıdaki bold ve italik cümleyi sitesine koyan da, 25 Aralık tarihli basın bildirisini yine aynı siteye koyan aynı kurum, MASAK.

Çok tuhaf bulmuyor musunuz?

GÖREV, YETKİ VE SORUMLULUKLAR (MASAK)

Başkanlığın görev ve yetkileri 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 231 inci maddesinde düzenlenmiş olup buna göre MASAK aşağıdaki temel hizmetleri yürütmektedir: 

*Suç gelirlerinin aklanması ve terörizmin finansmanının önlenmesi amacıyla plan, program, politika, strateji hazırlama ve geliştirme süreçlerine katkıda bulunmak, kurum ve kuruluşlararasında ulusal düzeyde risk değerlendirme çalışmaları da dâhil olmak üzere koordinasyonu sağlamak, 

*Faaliyet alanıyla ilgili mevzuat çalışmaları yapmak, 

*Suç gelirlerinin aklanmasının, terörizmin finansmanının ve ekonomik güvenliğe yönelikrisklerin ortaya çıkarılması ve önlenmesi kapsamında gelişmeleri izlemek, önlemlergeliştirmek, analiz, araştırma ve inceleme yapmak, 

*Suç gelirlerinin aklanması ve terörizmin finansmanının önlenmesi kapsamında veri toplamak, şüpheli işlem bildirimlerini almak, analiz etmek ve bunları kaydetmek, istihbarat üretmek, gerekli görüldüğünde üretilen istihbarat ve analiz sonuçları hakkında ilgili birimleri bilgilendirmek.

***

Masak sitesinde bunları yazmış ama nedense 2006 tarihli Kurumlar Vergisi Kanunundaki amir hükme rağmen vergi cennetlerine giden paradan yüzde otuz kesinti yapılamıyor çünkü Cumhurbaşkanlığı bu vergi cennetlerinin isimlerini bir türlü Resmî Gazetede yayınlamıyor.

Neden?

Bu “neden?” sorusunu ağırlıklı olarak Mehmet Şimşek’e soruyorum aslında.

Bu yazının başlığına dönelim ve karapara konusunda “mış gibi yapmak” ifadesini bir kez daha düşünelim isterseniz.

Devlet veya siyasi iktidar güçlerinin sınırlandırılarak ferdi hürriyetlerin korunmasına anayasacılık denilmektedir. Anayasacılıkta gaye bireylerin olabildiğince özgürlüğünün sağlanması aynı zamanda siyasal iktidarların da kuvvetinin frenlenmesidir. Bilinenin aksine anayasacılık bu topraklarda 1808 tarihli Sened-i İttifak’tan çok daha önce vardı; hatta anayasal yargı denetimi yani ilk derece mahkeme kararlarının en üst norm olan anayasaya tabi kılınması Divan-ı Mezalim kurumuyla Türk-İslam devletlerinde kadıların kararlarının yüksek bir yargı organı eliyle düzeltilmesiyle yüzyıllar önce vardı.

Başkanı sultan olan bu kurumda son söz hukuku en iyi bilenlerin kararlarıyla alınarak anayasaların anayasası olan Kuran’a (bu tabir ilk defa tarafımızca anayasa hukukunda kullanılmıştır) göre yapılmaktaydı. Ülkemizdeki anayasa kitaplarında bilebildiğimiz kadarıyla anayasal yargı denetimi maalesef 1961 anayasasından sonra kurulan Anayasa Mahkemesi ile başlatılmaktadır. Kara Avrupası hukukuna Anglo-Sakson hukuk sisteminden alınan anayasal yargı denetimi, Anglo-Sakson hukuk sistemine ise Selçuklu-Osmanlı geleneğinden esinlenerek geçmiştir. İşin gerçeği yargısal denetim (judicial review) denilen bu kurum yüzyıllardır bu topraklarda uygulanmaktaydı. Mankutlaştırılmış aydınlarımızın Tanzimattan beri her şeyinin kökünü Batı’da arama hastalığı maalesef bu alanda da tekrar tekrar nüks etmektedir.

Anayasal olmayan anayasacılık ifadesinden kastımız; hukukun üstünlüğüne (Anglo Sakson hukukundaki kavramla rule of law) yani hukuk devletine (Kara Avrupası hukukundaki söyleyişle state of law) aykırı olan eylemler ve düzenlemelerle yapılan faaliyettir. En bariz örneklerden birisi Rusya’da görülen başkancı sistemde olduğu gibi başkanın görev süresi sona ermeden önce meclisin sürekli olarak ilgili düzenlemeyi değiştirerek başkana yeni bir dönem hediye etmesidir. Veya yapılan anayasal düzenlemelerde ucu açık ifadeler kullanarak yürütmenin sürekli olarak görevde kalabilmesini sağlamaktır. Fakat bu noktada dikkat edilmesi gereken meselelerden birisi yumuşak kuvvetler ayrılığına dayanan parlamenter sistemlerde başbakan sürekli seçilerek görevde kalabilmekteyken, sert kuvvetler ayrılığına dayalı olması gereken başkanlık hükümet sisteminde başkan neden sadece iki dönem görevde kalabilmektedir? Bilindiği üzere yeryüzünde saf başkanlık sistemine sahip hükümet modeli sadece ABD’de bulunmaktadır, gerçi onun da geleceği yakında Başkan Trump ile çok farklı mecralara evrilmeye namzet gözükmektedir (London ve Washington ilişkisi bu meselenin özü olsa gerek).

ABD başkanlık hükümet modeli, Westminster Parlamento hükümet modeline (Londra’nın merkezinde Birleşik Krallık parlamentosunun bulunduğu yerden adını alan) bir tepki olarak çıkmıştır. Seçilenin ömür boyu görevde kalıp, kral veya kraliçe gibi olmaması ve tebasına özellikle koyacağı vergilerle zulmetmesini engel olmak için tasarlanmıştır. İlginçtir ki günümüz dünyasında vergi konusunda halkına karşı en acımasız uygulamalara sahip olan ülkelerin başında ABD gelmektedir. Şunu da ifade etmiş olalım ki; esasında parlamenter hükümet modellerinde de sürekli seçilen başbakanlar da anayasacılığı öldürmektedir. Çünkü sürekli seçilerek görevde kalan kişi, belli bir süre sonra çevresinde oluşturduğu yöneticiliğin etkisiyle veya karizmasıyla kendisini sınırlayan düzenlemelerden kurtulmak isteyerek toplumu en iyi kendisinin yönettiği kanaatine ulaşmaktadır.

Neticesinde çevresinde de sürekli olarak bu işi en iyi onun yaptığını fısıldayan sistemden en üst şekilde nemalananların olması da kaçınılmaz bir durum olarak ortaya çıktığında artık oligarşik iktidarın veya nepotizmin sahneye çıkması an meselesidir. Sonuçta bu sistemin adının başkanlık, başkancı, parlamenter veya İslam cumhuriyeti, sosyalist cumhuriyet, vb. olması neticeyi değiştirmemektedir. Bundan daha ilginç olanı ise günümüz demokrasilerinde kuruluş tarihi eski pek çok siyasi partilerde aynı handikapları yaşamaktadır. Bu anlamda ABD’deki Cumhuriyetçi Parti ve Demokrat Parti, Birleşik Krallık’taki İşçi Partisi ve Muhafazakar Parti, Türkiye’de ise CHP’yi bu minvalde örnek olarak sayabiliriz.

Anayasal cumhuriyetlerde halk yani millet ideolojisini alacağı yeri kendisi seçer. Bunu eğitim yoluyla devlet, insanlara empoze edemez. Eğer böyle bir yöntem seçilirse, o zaman ilk soru şu olacaktır? Kimin ideolojisi verilmelidir ve buna kim karar verecektir? Haliyle her iktidar değiştiğinde bu ideoloji de değişecektir.

HALK YANİ MİLLET İDEOLOJİSİNİ ALACAĞI YERİ KENDİSİ SEÇER

Anayasacılığı zehirleyen diğer bir mesele ise indoktrinasyondur. Yani otoritenin veya egemen güçlerin halka ideoloji dayatmasıdır. Anayasal cumhuriyetlerde halk yani millet ideolojisini alacağı yeri kendisi seçer. Bunu eğitim yoluyla devlet, insanlara empoze edemez. Eğer böyle bir yöntem seçilirse, o zaman ilk soru şu olacaktır? Kimin ideolojisi verilmelidir ve buna kim karar verecektir? Haliyle her iktidar değiştiğinde bu ideoloji de değişecektir. Liberal demokrasilerde ideolojiler eşit görüldüğünden okullarda verilen sivil eğitimde (civic education) hiç bir ideolojiye öncelik verilmemektedir. Bu teoride böyle olsa da uygulama da hiçte bu şekilde gerçekleşmediği görülmektedir. Fakat biz biliyoruz ki; ideoloji dayatanlar, günü geldiğinde kendilerine de ideoloji dayatılacağını unutmamalıdır!

Türkiye’de anayasa hukukunda doğru zannedilen ve sıklıkla yazılan yanlışlardan biri de Anglo Sakson hukukunda özellikle Birleşik Krallık’ta (İngiltere, Galler, İskoçya ve Kuzey İrlanda’dan oluşur) yazısız anayasal bir sistemin olduğu, oysa ki Birleşik Krallık’ta yazılı olan anayasal konvansiyonlar ve geleneklerden oluşan bir anayasal sistem vardır. Anayasal konvansiyonları, Osmanlı döneminde çıkarılan kanunnamelere benzetebiliriz. 

Anayasal olmayan anayasacılık; iktidarın kişiselleştirilmesine de dayanabilir. Çünkü, kişiselleştirilen iktidarlar adaletsizlikler ve haksızlıklar için en güzel ortamların hazırlanmasına neden olurlar. Siyasette bizim adam felsefesine sahip ve onu hayatının merkezine almış bunca siyasetçinin olduğu bir yerde anayasal olmayan anayasacılık faaliyetlerinin yoğun olması da kaçınılmaz bir gerçeklik olarak karşımıza çıkacağını tahmin etmek zor olmasa gerek.

Anayasal olmayan anayasacılıktan kurtulmanın yegane ve ilk şartı olarakta; hukuk fakültelerinde verilen pozitivist hukuk anlayışına dayalı, sorgula(t)mayan eğitim anlayışından kurtularak ilk adımı atabileceğimizin kanaatindeyim. Daha kendi içerisinde adaleti tesis edemeyen kurumlar, bir ülke de adaleti tesis edecek fertleri nasıl yetiştirebilir ki!?..

Bilindiği üzere geçen hafta Uluslararası Ceza Mahkemesi, Filistin toprakları ve özellikle de Gazze’de yaptıklarından ötürü İsrail Başbakanı Binyamin Netanyahu ve eski savunma bakanı Yoav Gallant hakkında "Gazze'de işlenen savaş suçları ve insanlığa karşı işlenen suçlardan" ötürü uluslararası yakalama emri yayınlamıştı. Kararı en çok alkışlayan hükümetlerin başında da bizimki geldi. Bununla birlikte, iki önemli husus gölgede kaldı: Türkiye’nin büyük bir övgüyle karşıladığı kararı veren Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne hala taraf olmaması ve Lahey merkezli mahkemenin kararındaki hakkında uluslararası yakalama emri yayınlanan üçüncü kişi, Hamas’ın askeri kanat sorumlusu Muhammed Deif.

Elbette hükümet destekli medyada Cumhurbaşkanı Erdoğan’dan hükümet sözcüsü Ömer Çelik’e kadar bu kadar canı gönülden alkışlanan kararı alan kurumu, Uluslararası Ceza Mahkemesi’ni kuran Roma Statüsü’ne Türkiye’nin nedene taraf olmadığı, bunun na kadar büyük bir siyasi çelişki oluşturduğu hiç sorgulanmadı.

Aynı doğrultuda, mahkemenin verdiği kararda yalnızca İsrailli yetkililerin değil, Hamas yetkilisinin de soykırım ve insanlığa karşı suçlardan dolayı hakkında uluslararası yakalama emri yayınlanmış olması hiç konu edilemedi.

Hukukun bu derece “kişiye özel” işlediği bir ülkede, belki de bunları konuşmak bir lüks, ancak yine de hukukun kişiye, zamana ya da şartlara göre değilmememsi gereken bir bütün olduğunu belirterek devam edelim.

Uluslararası Ceza Mahkemesi'nin kararı, Avrupalı yetkililerden karımaşık ve muğlak tepkiler almaya hala devam ediyor. Belçika, Hollanda, İrlanda, Litvanya, Slovenya ve İspanya yakalama kararını uygulayacaklarını açıkça ilan ettiler. Macaristan lideri Victor Orban, Macaristan’ın karar uymayacağını açıkça deklare etti. Almanya ve İtalya’dan oldukça çelişkili açıklamalar geldi. Fransa, UCM’nin Binyamin Netanyahu hakkındaki yakalama kararına şüpheyle yaklaşan son AB ülkesi oldu ve İsrail Başbakanı'nın mahkemenin emirlerinden muaf olabileceğini iddia etti. Fransa’ya göre İsrail, UCM’yi kuran Roma Statüsü’ne taraf olmadığı için Fransa’nın böyle bir karar çerçevesinde mahkeme ile işbirliğinde bulunma mükellefiyeti bulunmuyor. Böyle bir durumda da, teorik olarak Paris’e seyahat eden Netenyahu hakkındaki karar Fransa tarafından uygulanmayacak. Bununla birlikte aynı Fransa, yine taraf olmayan Rusya lideri Putin hakkındaki yakalama kararını büyük alkışa tutmuştu.

Sudan diktatörü Ömer El Beşir, hakkında UCM tarafından uluslararası yakalama emri düzenlendikten sonra Türkiye’yi ziyaret etmiş ve en üst düzeyde kabul edilmişti. Aynı ülke, bu defa UCM kararını büyük övgüyle karşılarken, belki de siyasi kariyeri çelişkiyle dolu olan popülistler için bir “övünülecek” nokta daha üretilmiş oluyor.

EL BEŞİR, UCM KARARINA RAĞMEN TÜRKİYE’Yİ ZİYARET ETMİŞTİ

Alman Spiegel dergisinde, Almanya Hükümetinin Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin Netanyahu hakkında verdiği tutuklama kararıyla ilgili tutumunu oldukça eleştiren bir başyazı yayınlandı. Eleştiride “İsrail'in üst düzey siyasetçilerini -uluslararası hukuk kapsamındaki en ciddi suçlamalardan bile- “korumanın” Almanya'nın “varlık sebebi” olduğu düşüncesi feci bir hatadır. Eğer Alman hükümeti şimdi sanık Netanyahu'ya sanık Putin'den ya da geçmişte sanık olan El Beşir veya Miloseviç'ten farklı davranıyorsa, bunu tanımlayacak tek bir kelime vardır: İkiyüzlülük” dendi.

Makalenin bizim de üzerimize alınmamız gereken tarafı bulunuyor, zira devrik Sudan diktatörü Ömer El Beşir, hakkında UCM tarafından uluslararası yakalama emri düzenlendikten sonra Türkiye’yi ziyaret etmiş ve en üst düzeyde kabul edilmişti. Aynı ülke, bu defa UCM kararını büyük övgüyle karşılarken, belki de siyasi kariyeri çalişkiyle dolu olan popülistler için bir “övünülecek” nokta daha üretilmiş oluyor.

Netanyahu ve Gallant'ın, teorik olarak Avrupa Birliği'ne üye tüm ülkelerle birlikte Japonya, Kanada, Meksika, Avustralya, Yeni Zelanda, ve İngiltere, Orta ve Güney Amerika ülkelerinin tamamına yakını ve Afrika ülkelerinin çoğunluğu dahil UCM'ye üye 124 ülkeye seyahat etmekten kaçınmak zorunda kalacağı ortaya çıkıyor. Roma Statüsü’ne taraf ülkelerin UCM ile işbirliğinde bulunma mükellefiyetleri bulunuyor. Buna karşılık, BM Güvenlik Konseyi’nin beş daimi üyesinden üçü, ABD, Rusya ve Çin, UCM’nin kararını yerden yere vuran açıklamalarıyla hem UCM’ye hem de bu son karara karşı eylemde bulunacakları da anlaşılıyor. Bu açıklamalardan sonra, UCM Başkanı Tomoko Akane, çıkarılan tutuklama kararları nedeniyle özellikle ABD'yi ve Rusya'yı, mahkemeyi tehdit etmekle suçladı. Lahey'de düzenlenen UCM'ye taraf devletlerin yıllık konferansının açılışında konuşan Akane, mahkemenin verdiği karara ilişkin eleştirileri “baskı” olarak tanımlayarak “tehdit ve sabotaj” içerdiğini ifade etti. Akane, ABD ve Rusya'nın ithamlarının mahkemenin meşruiyetini ve işlevselliğini baltalamayı hedeflediğini ileri sürüyor.

Benim de katıldığım ve hala devam eden bu konferası daha birkaç yazıda işleyeceğim, ancak belirtmek gerekiyor ki, Roma Statüsü’ne göre suçlanan bir devletin yöneticisi mahkemede sanık olacağı için, o ülkenin Statü’ye taraf olup olmaması önemli değil. Dolayısıyla hem El Beşir, hem Putin hem de Netenyahu hakkındaki kararlar, özellikle taraf devletler tarafından her durumda uygulanmak durumunda.

Mecliste önümüzdeki haftalarda görüşülecek “etki ajanlığı yasası” büyük bir tehlike yaratmaya devam ediyor. Oluşan tepkinin etkisiyle geri çekilmiş görünse de insan hakları, demokratikleşme ve sivil toplum için tehlike geçmiş değil. Bu yasa, eğer teklif doğrultusunda geçerse, tam amaçlandığı gibi “sessiz toplum” yaratma konusunda büyük bir adım daha atarak Türkiye’yi özgürlük indeksinde birkaç sıra daha aşağı çekecek.

Geçtiğimiz hafta, “Devletin Güvenliği ve Siyasal Yararları Aleyhine Suç İşleme” başlığı ile Türk Ceza Kanunu’na 309/A maddesi eklenme teşebbüsü çokça konuşuldu ve yazıldı. Teklifte yer alan “yabancı bir devlet veya organizasyonun stratejik çıkarları” ibaresinin, hukuk sistemimizde yer almayan, keyfi değerlendirmelere imkân tanıyan bir ifade olduğu, hukuki öngörülebilirlik ilkesine aykırı olduğu da gösterildi.

İktidarın bu konudaki çabasının arkasında, aslında sivil toplumu biraz daha kapatmak olduğu belli hale geldi. Bilindiği gibi, pek çok dernek ya da vakıf, aslında sürdürülebilirliğini fonlarla sağlıyor. Kuruluşun kirası, elektriği, suyu, kısacası sabit giderleri can yakan bir noktada. Üyelerinden her ay belli bir miktar aidat toplasa bile, bu durum Türkiye gibi sivil toplum geleneği olmayan ülkelerde sivil kuruluşu birkaç aylık sürdürülebilirliğin ötesine taşıyamıyor. Bunun için pek çok kuruluş, fon arayışında ve bu konuda yabancı fonlar önemli bir yer tutuyor.

Yabancı fon kullanan kuruluşların hemen “yabancı ajan” ya da “beşinci kol faaliyeti” olarak yaftalanmaları çok eski bir taktik. Böylelikle hem yeni üyelerin o kuruluştan uzak durmaları sağlanıyor, hem de kuruluş korkutularak kriminalize edilmiş oluyor. Bu durum özellikle insan hakları gibi, Devletin hukuksuzluklarını ifşa etmeye çalışan alanlarda sıklıkla görülebiliyor.

Halbuki yabancı fonlar, yalnızca amaçlar ve çıkarlar uyuştuğu noktada fon sağlıyorlar. Bunun için çok ayrıntılı, hangi kuruşun nereye harcanacağının önceden belirlendiği bir proje önerisi talep ediyorlar. Bu anlaşma sağlandıktan sonra da bir daha işinize karışmıyorlar, zira karıştıkları noktada o beşinci kol faaliyeti oluşmuş olur, bu durumu da aklı başında bir dernek ifşa ederse bir daha bu alanda varlık gösteremezler.

Yani, aslında oluşmuş bir “sivil toplum piyasası”ndan söz edilebilir. Günümüzde ne kamu, ne özel sektör, ayrı bir “üçüncü sektör”ü gösteren bu oluşum, açık bir toplumun temel taşlarından biri kabul ediliyor. Bir ülkede gerçek bir sivil toplum kesiminin olup olmadı, o toplumun demokratiklik düzeyini de belirliyor.

Etki ajanlığı yasası, işte bu alanı kısıtlamak için bir teşebbüs. 12 Eylül darbesinden sonra, neredeyse bütün dernek ve vakıfların kapatılmasıyla adeta sivil toplumunun üzerinden silindir geçirilen Türkiye’de hepi topu 30-35 yıllık bir sivil gelenek oluşmuş durumda. Nordik ülkelerde, mesela Norveç’te, başta insan hakları dernekleri olmak üzere pek çok sivil oluşumun Norveç Milli Piyangosu’ndan pay aldıkları düşünüldüğünde, böyle yapıların nasıl desteklendikleri rahatlıkla görülebilir. Bizde de Milli Piyango’dan başka bazı dernek ve vakıflar pay alıyorlar, mesela son on yıla kadar Türk Silahlı Kuvvetlerini Güçlendirme Vakfı pay alıyordu. İktidarın “darbe yapıyorlar” korkusuyla bu yapıları söndürmesinin ardından, başka yapılar türedi. Örneğin yaklaşan yılbaşı nedeniyle düzenlenecek çekiliş sonucunda hasılatın yarısı ikramiye olarak dağıtıldıktan sonra kalan pay, Milli Savunma Sanayii Müsteşarlığı, Yüksek Öğretim Kredi ve Yurtlar Kurumu, Türkiye Tanıtım Fonu, Kızılay ve Cumhurbaşkanlığı arasında paylaştırılacak. Devletin sivil toplumdan anladığı bu.

Etki ajanlığı yasası çıkarsa, Türkiye’de hiçbir kuruluş, yurt dışından fon alamayacak, çünkü alınan her kuruş “ajanlık” suçlamasına gerekçe yapılacak. Zaten asıl amaçlanan şey de bu boğma.

TÜRKİYE’DE HİÇBİR KURULUŞ YURT DIŞINDAN FON ALAMAYACAK

Milli Piyangodan, örneğin İnsan Hakları Derneği, Türkiye İnsan Hakları Vakfı, Uluslararası Af Örgütü Türkiye Şubesi, kadın dernekleri gibi yapılan pay aldığını bir an düşünelim. Yüzünüzde bir gülümseme oluştu, değil mi? Böyle bir noktaya geldiğimizi hayal dahi edemiyoruz. Oysa böyle bir ülke olsaydık, pek çok sorunumuzu halletmiş olabilirdik. Öyle bir ülkede, bu yapıları kısıtlamak için saçma sapan etki ajanlığı yasalarına da gerek olmazdı herhalde…

Etki ajanlığı yasası çıkarsa, Türkiye’de hiçbir kuruluş, yurt dışından fon alamayacak, çünkü alınan her kuruş “ajanlık” suçlamasına gerekçe yapılacak. Zaten asıl amaçlanan şey de bu boğma. Yabancı bir fon kuruluşunun Türkiye’de faaliyet göstermesi nasıl engellenir sorusunun yanıtı, etki ajanlığı maddesidir.

Bilindiği gibi Türkiye, mesela ABD’deki çıkarları için her sene oradaki lobi kuruluşlarına milyonlarca dolar ödeme yapar. Örneğin en son, çıkarılan F-35 projesine yeniden dahil edilebilme konusunda lobi yapsınlar diye, çok ünlü bir firmaya yüklü bir miktar ödeme yapılmış, bu durum basında da yer almıştı.

Amerika’da, hem Temsilciler Meclisi hem de Senato nezdinde, yabancı bir devletin çıkarlarını gözetecek şekilde lobi yapmak yasal bir durum ve bu iş için kurulmuş onlarca lobicilik şirketi var. Bu konuda özel bir yasası da bulunan ABD’de lobicilik yapmak isteyenler ve bu şirketler için çalışanlar, durumlarını ilgili Bakanlığa bildirmek durumundalar. Amerikalılar bu durumu, “yabancı bir devletin çıkarları için lobi yapan kişi ve kurumları kamuoyunun bilme hakkı” ile açıklıyorlar.

Gürcistan’da, şu an devam eden sokak eylemlerinin en büyük gerekçelerinden birini, geçen sene çıkarılan etki ajanlığı yasası teşkil ediyor. Bu yasa doğrultusunda pek çok sivil toplum kuruluşuna neredeyse yıllık bütçelerine denk para cezaları gönderilmiş, böylelikle faaliyet yapamaz duruma getirilmişlerdi. Elbette mevcut Gürcü hükümetinin Rusya yanlısı, toplumu hızla kapatmayı amaçlayan, Avrupa Birliği’nden uzaklaştıran politikalarının bir parçası olan bu yasanın, o “büyük amaç” konusunda önemli bir katkısı oldu ve Gürcistan sivil toplumu büyük yara aldı.

Türkiye’de de benzer bir amaç doğrultusunda, toplumun hızla kapatılmasına hizmet edecek bu yasa sonrasında, yalnızca iktidarın istediği haberleri yayınlayan değil, gerçek haberleri yayınlayan, muhaliflerin ses çıkarabildiği bir özgür basın da kalmayacak. Yurt dışı, mesela Avrupa Birliği kaynaklı fonları kullanamayan muhalif basın, birkaç ay maaş ödeyemeyince hızla dağılacak.

Tehlike zannedilenden çok daha büyük…

25 Kasım Kadına Yönelik Şiddete Karşı Uluslararası Mücadele Günü günüydü. Bu nedenle, bu yazıda konunun uluslararasılık unsuruna dair bir kaç örnek vermek istiyorum. Öncelikle, Aralık Alman Vogue dergisinin dijital versiyon kapağında, kadın hareketinin sembolü haline dönüşmüş olan, Gisele Pelicot’un el çizimi fotoğrafı vardı[1].

Keza aynı gün Avrupa Onarıcı Adalet Forumu’nun (European Forum for Restorative Justice) gerçekleştirdiği bir webinarda yer aldım. Kadınlara karşı cinsel saldırı suçlarında faydalanılmış olan onarıcı adalet mekanizmalarını ve sekiz tane hayatta kalanın hikayelerini aktaran kitabın tanıtımına[2] dair bir webinardı bu. Soru cevap bölümünde söz Gisele Pelicot’a da geldi. Bu yargılamanın, ceza adaleti sistemi içinde olmasına (ve onarıcı adalet mekanizmalarıyla hiçbir ilgisi olmamasına) rağmen, aslında onarıcı bir yanı olduğu yorumuna birçok kişi katıldı[3]. Hatta Gisele Pelicot’un “mağdur”dan, cinsel şiddetle uğraşan birçok sivil toplum kuruluşunun kullandığı ifadeyle “hayatta kalan”a dönüştüğü söylendi.

Pelicot ile ilgili yargılamayı burada kısa bir süre önce ele aldığım için[4], konunun tartışmalı bir noktasına işaret etmek isterim. Bir çok kadın kuruluşu cinsel suçlarda onarıcı adalet mekanizmalarının kullanılmasına itiraz ediyor. Ancak webinarda, özellikle cinsel suçun bizzat mağduru olmuş kadınlar, -isteyenler için- bunun bir seçenek olarak sunulması gerektiğini ifade etti. Elbette hayatta kalanın güvenliğini sağlayarak. Bu anlamda, onarıcı adalet seçeneğini kullanıp kullanmamaya dair kararın, faile değil hayatta kalanın iradesine bırakılması gerektiğinden bahsedildi.

Onarıcı adalet her derde derman olmayabilir ama özellikle cinsel suçlar konusuna farklı bakmak açısından önemli bir örnek[5]. Zira taraflara fail ile suç oluşturan eylemi ayırarak, eyleme odaklanma imkanı veriyor. Bu en basitinden hayatta kalanın yaşadıklarını dile getirmesini ve ceza yargılama sürecinde sadece şikayetçi olarak kısıtlı bir yol oynayabilirken, onarıcı adalet süreci boyunca kendini çok daha iyi ifade edebilmesini böylece süreçle güçlenebilmesini sağlıyor. Fail açısındansa yaptığının karşı tarafta yarattığı tahribatı anlaması ve onunla empati yapması bakımından önemli. Bu empati olduğunda, o suçun tekrar işlenmesinin önüne daha kolay geçilebiliyor.

İki Giulia

Buraya kadar yazdıklarım, yurtdışında kadınlara karşı cinsel şiddet bakımından farklı şeyler oluyormuş hissi verse de, üçüncü örnek İtalya’da gerçekleşen iki kadın cinayeti yargılaması sonucunda verilen kararların ikisinin de 25 Kasım’a denk gelmesi. Yargılamalardaki maktüllerin ilk isimleri aynı: Giulia. İki Giulia da -hepimizin yakınen bildiği gibi- en yakınlarındaki erkekler tarafından öldürülmüş. Biri Milano diğeri Venedik’te bulunan iki mahkeme, faillere içinde üç ay hücre cezası da bulunan müebbet hapis cezaları verdi.

İlk Giulia, yahut Giulia Tramontano, erkek arkadaşı Alessandro Impagnatiello (30) tarafından, Impagnatello’nun 23 yaşındaki başka bir kadınla ilişkisine engel olduğu için öldürülmüş. Barmenlik yapan Impagnatiello, yedi aylık hamile Giulia’yı birlikte oturdukları dairede 37 kere bıçaklayarak öldürmüş. Öncesinde ise, bebeği öldürmek için ona azar azar fare zehiri verdiğini yargılamadan anlıyoruz. Cesedi küvette yakmaya ve saklamaya çalışan Impagnatiello[6], bunu başaramayınca cesedi arabasının olduğu garaja taşımış. Daha sonra, gece yeni sevgilisine arabasıyla giderek, “sorunu çözdüğünü” söylemiş. Yine cesedi yakmaya çalışmış, ertesi gün işe gitmiş ve sonunda, polise giderek Giulia’nın kayıp olduğunu bildirmiş. Daha sonraki günlerde cesedi, yine garajdan mahzene ve sonra arabanın bagajına taşımış[7]. Sonunda ceset, eve yakın bir yerde plastik torbalar arasında bulunmuş.

İkinci Giulia, yahut Giulia Cecchetin ise, kendisinden ayrılmasını kabul edemeyen eski erkek arkadaşı Filippo Turetta (22) tarafından biyotıp mühendisliği derecesini almasına günler kala öldürmüş. Hatta ikili en son, mezuniyet kıyafeti almaya birlikte giderken görülüyor. Daha sonraki video görüntülerinde Turetta, Giulia’yı evine yakın bir otoparkta döverken, Giulia da ondan kaçmaya çalışırken görülüyor. Giulia’nın ağzına bant bağlayan Turetta, onu zorla arabaya bindiriyor; bir sanayi bölgesine götürüyor; ve burada tekrar bıçaklayarak; Almanya’ya kadar kaçmayı başarıyor. Giulia’nın cesedi 70’ten fazla bıçak yarasıyla, siyah plastik torbalara sarılı olarak göl yakınındaki bir hendekte bulunuyor[8].

Kardeşinin öldürülmesi ertesi kendi görüşü sorulduğunda ablası Elena, Giulia için bir dakikalık sessizlik nöbeti istemiyor. Onun yerine “her şeyi yakın” çünkü “Guilia’nın son olması için kültürel devrime ihtiyacımız var” diyor. Elena’nın bu sözleri ve İtalya’daki “tecavüzle iç içe ataerkil toplum”dan bahsetmesi sayesinde kadın cinayetleri, ülkenin vicdanını sarsarak, binlerce protestoya neden olmuş.

“Tecavüzle iç içe ataerkil toplum”un kültürel devrim ihtiyacı

Giulia Cecchetin’in öldürüldüğü 18 Kasım 2023 günü, İtalya’da o seneki kadın cinayeti sayısının -Giulia’nın kendisiyle birlikte- 105 olduğunu anlıyoruz. Kardeşinin öldürülmesi ertesi kendi görüşü sorulduğunda ablası Elena, Giulia için bir dakikalık sessizlik nöbeti istemiyor. Onun yerine “herşeyi yakın” çünkü “Guilia’nın son olması için kültürel devrime ihtiyacımız var” diyor. Elena’nın bu sözleri ve İtalya’daki “tecavüzle iç içe ataerkil toplum”dan bahsetmesi sayesinde, normalde gazetelerde bir kaç sütun olarak kalacak olan kadın cinayetleri, ülkenin vicdanını sarsarak, binlerce protestoya neden olmuş[9]. Bir görüşe göre[10], İtalya’da bu sene yargılamalarıyla gündeme gelen en şok edici iki kadın cinayeti bunlar.

Detaylarını vermeye çalıştığım iki olay da Türkiye’de yaşanan kadın cinayetlerine ne kadar benzer, değil mi? Planlı, programlılar (seloteyp alma; evde salondaki kanı temizleyici maddeler bulundurma; fare zehiri). Keza cinayetler, kadınların en yakınındakiler tarafından işleniyor. İşte bu nedenle kadınların, bütün bu eylemleri besleyen kültür; yapı; cinsiyetler arası hiyeraşiyi büyüten ve sürdüren aterkiyle derdi var. İşte bu nedenle kadın örgütleri ve aileler benzer şeyleri dile getirip isyan ediyorlar.

Diğer yandan, İtalya İçişleri Bakanlığı verilerine göre, 25 Kasım 2024’e dek, 99 kadının öldürüldüğünü anlıyoruz. Türkiye’de bu veriyi tutan bakanlık olmadığı için, Anıt Sayaç’a baktığımızda, 414 gibi dehşet verici bir sayı görüyoruz[11]. İtalya’da bu konuda istatistik toplanması sayesinde geçen seneye göre 25 yaş altı faillerin sayısının üç kat arttığını da anlıyoruz. Bunun nedenleri üstüne düşünülmesine ihtiyaç olduğu açık.

Mahkemelerin iki Giulia’nın faillerine en üst hadden ceza verdikleri kararların 25 Kasım günü açıklanmasına dönersek, abla Elena buna “rastlantı” dese ve İtalya bu konuda harika bir örnek olmasa da, en azından kadınlar 25 Kasım’da gösteri yaptıklarında polis müdahelesi ile karşı karşıya kalmadılar.

---

1. Giriş

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Büyük Dairesi, Yüksek Yalçınkaya/Türkiye başvurusunda suç ve cezaların yasallığı ilkesinin yanında, Bylock’la ilgili adil yargılanma hakkı kapsamında da çok önemli bir ihlal karar vermiştir. Bu karar, yıllardır hukuka aykırı delil olduğunu belirtilen Bylock’la ilgili söylenenlerin adeta bir teyidi olmuştur. Ancak, bu ihlal sonrası başlayan yeniden yargılama kapsamında yargılamayı yapan Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesi (Kayseri mahkemesi) bu kararı çok farklı yorumlamış ve sanki AİHM Büyük Daire tarafından verilmiş böyle bir karar yokmuş gibi Yalçınkaya’ya aynı cezayı vermiştir. Bu yazıda, AİHM’in adil yargılanma hakkı kapsamında verdiği ihlal kararının gereklerinin Kayseri mahkemesi tarafından neden yerine getirilmediği ve Bylock’un delil olarak kabulü için mahkemelerin yapması gereken hususlara yer verilmiştir.

Öncelikle, AİHM Büyük Daire’nin Yalçınkaya kararında adil yargılanma hakkı kapsamında verdiği ihlalin gerekçelerine, sonrasında da Kayseri mahkemesinin mahkûmiyet kararının neden bu ihlal kararını gereklerine uymadığına yer verilmiştir. AİHM’in adil yargılanma hakkı (AİHS m. 6) kapsamında ihlale gerekçe yaptığı hususlar şunlardır:

2. Bylock Verileri Başvurana Verilmediği Gibi Neden Verilmediği de Açıklanmamıştır

AİHM’e göre yargılama sırasında Bylock verilerinin başvurana verilmesi talebi cevapsız bırakıldığı gibi özellikle kendisini ilgilendiren kısımların neden ve kimin kararıyla verilmediğine dair hiçbir açıklama da yapılmamıştır. Başvuran bu sebeple, verilerin verilmemesine ilişkin gerekçelere itiraz etmek ya da çatışan menfaatler arasında adil bir denge kurmak gibi herhangi bir karşı argüman sunamamıştır ( Yalçınkaya/Türkiye, § 331).

3. Başvuruna Kendisiyle İlgili Deşifre Edilen Materyale Erişim İmkânı Tanınmalıdır

AİHM’e göre ham verilerin hepsinin başvuranla paylaşılmasının mümkün değilse bile taraflar arasındaki “adil denge” gereğince yargılamanın en azından, başvuranın kendisiyle ilgili deşifre edilen materyalin tamamı hakkında değerlendirme yapabilecek şekilde yürütülmesi gerekmektedir. Zira, başvurana deşifre edilmiş ByLock materyallerine erişim imkanının tanınması, başvuranın savunma haklarının korunması açısından çok önemli olduğu gibi Bylock’un başvuranın mahkûmiyetindeki ağırlığı dikkate alındığında bu durum daha bir önem arz etmektedir (Yalçınkaya/Türkiye §§ 335 ve 336).

4. Bylock Verileri Üzerinde Bilirkişi İncelemesi Yapılması Talebi Kabul Edilmemiştir

Başvurana ham veriler ya da kendisiyle ilgili kısımlar verilmediği gibi ham verilerin içerik ve bütünlük bakımından doğrulanması için bağımsız bir inceleme talebi de reddedilmiştir. AİHM’e göre; özellikle, Bylock verilerinin 2016 yılının aralık ayında adli makamlara sunulduğu sırada veya daha sonra herhangi bir noktada doğruluklarının teyit edilmesi için incelemeye tabi tutulduğunu gösteren somut bir bilgi yoktur.

Aynı şekilde, Hükümetin verilerin MİT’ten teslim alınmasının ardından adli makamlar tarafından alınan tedbirlere ilişkin açıklamaları, başvuranın endişesinin temelini oluşturan teslimi öncesinde verilerin bütünlüğünün bozulup bozulmadığına ilişkin bir değerlendirmeyi içermekten ziyade, sadece verilerin alındığı günkü bütünlüğünü korumayı amaçlamaktadır.

Ancak, Hükümete göre Bylock verilerinin bütünlüğünü ve güvenilirliğini sağlamak için alınan tedbirler yeterlidir ve tedbirler şunlardır (Yalçınkaya/Türkiye, § 292);

-MİT’in ByLock sunucusundaki ham verileri, herhangi bir insan müdahalesi olmaksızın açık kaynaklı bir ilişkisel veri tabanı yönetim sistemi olan MySQL yazılımı tarafından otomatik olarak oluşturulan bir dosya olarak elde etmesi,

-Veri bütünlüğünü sağlamak için dosyanın Hash değeri adli makamlara teslim edilmeden önce hesaplanması,

-Ham ByLock verilerini içeren sabit disk, adli makamlar tarafından teslim alındıktan sonra CMK’nın 134. maddesi uyarınca incelemeye tabi tutulması ve

-Görevlendirilen iki uzman tarafından adli bilişim standartlarına uygun olarak, hâkim huzurunda ve kamera ile kayıt altına alınarak kopyalanması ve bir kopyasının Kom’da gönderilip diğerinin güvenli bir yerde muhafaza altına alınması.

AİHM verilerin tesliminden önce verilerin güvenirliklerinin sağlanması için alınmış bir tedbir bulunmadığını ve alındığı söylenen tedbirlerin tamamının verilerin savcılığa teslim edildiği 09/12/2016’daki bütünlüğünü korumaya yönelik olduğunu belirtmesinin anlamı, Bylock verilerinin güvenilirliliğinin şüpheli olduğu ve eğer Bylock verileri delil kabul edilecekse, bu verilerin tesliminden önceki dönemde CMK’ya uygun alınmış tedbirlerin mahkemeler tarafından açıklanması gerektiğidir.

5. Dosya Kapsamında Aldırılan Raporlar Ham Verilerin İncelenmesini İçermemektedir

AİHM, dosya kapsamında adli bilişim uzmanı tarafından yapılan bir inceleme bulunduğunu ancak, bu incelemenin başvuranın talep ettiği şekliyle MİT tarafından elde edilen ham verilerin incelenmesini içermediğini belirtmiştir (Yalçınkaya/Türkiye, § 333). Zira bu inceleme; başvuranın telefon görüşmelerine ilişkin HTS’lere, SMS ve MMS bilgileri ile hangi MIME’I numaralı telefondan Bylock’a ait sunucuya 380 kez bağlandığını gösteren kayıtlara ilişkindir (§ 80). Güncel yargılamalar kapsamında benzer kayıt ve verilerin incelenmesinden ibaret olup bilirkişi raporu olarak kabul edilerek cezalandırmaya gerekçe yapılan raporların hiçbirini AİHM ham verilerin incelenmesi olarak kabul etmemektedir.

6. Bylock Verilerinin Güvenirliliğine İlişkin Endişeler Giderilmemiştir

AİHM’e göre başvuranın Bylock verilerinin güvenilirliğine ilişkin ileri sürdüğü, MİT’in duyurduğu Bylock kullanıcı sayısındaki tutarsızlığın yanı sıra, tespit edilen ve soruşturmaya tabi tutulan kullanıcı sayısı ile indirme sayısı arasındaki tutarsızlıklar da yerel mahkemeler tarafından cevapsız bırakılmıştır.

Başvuran, yargılama sırasında sürekli Bylock verilerinin CMK’nın 134. maddesine uygun toplanmadığını ya da kendisiyle paylaşılmadığını ileri sürmesine ve bu şekilde delillerin yalnızca yasallığına değil, güvenilirliğine de itiraz etmesine rağmen; yerel mahkemeler veri toplama usulünün hukuka uygun olduğunu söylemek ve başvuranın Bylock sunucusuna bağlandığını belirtmek dışında, sunucudan elde edilen verilerin bütünlüğünün özellikle 09/12/2016 da adli makamlara tesliminden önce nasıl sağlandığı konusuna hiç değinmemişlerdir. Ayrıca, bu konunun ele alındığını gösteren herhangi bir karar veya usul hükmüne de atıf yapmamışlardır (Yalçınkaya/Türkiye,  §334).

7. Bylock Verileri Savcılığa Teslimden Önce İşlenmiş ve Suç Delili Olarak Kullanılmıştır

AİHM, Bylock verilerinin güvenirliliği ile çok önemli tespitlerde bulunmuş ve ulusal mahkemelerin Bylock verilerinin MİT tarafından ele geçirilmesi ile sulh ceza hakimliğinin bu verilerin (sadece) “incelenmesine” ilişkin kararı arasında geçen yaklaşık 1 yıllık sürede, bu verilerin işlendiğini, yani üzerinde çalışıldığını ve sadece istihbari amaçla değil, soruşturma başlatılmasında ve başvuran da dâhil şüphelilerin tutuklanmasında delil olarak kullanılması gerçeğini hesaba katmamışlardır. Aynı şekilde, başvurucunun MİT’in ceza muhakemesinde delil toplama yetkisinin bulunmadığı ve 09/12/2016 tarihli sulh ceza hakimliği kararının da MİT tarafından toplanan delilleri geriye dönük olarak “hukuka uygun” ve güvenilir hale getirmeyeceği yönündeki iddiaları istinaf ve Yargıtay tarafından incelenmemiştir (Yalçınkaya/Türkiye, § 334).

AİHM’in yaptığı bu tespit, Bylock verilerinin delil değeriyle ilgili çok önemli göstergedir. Zira Bylock verileri CMK’ya göre değil, istihbari yöntemlerle ve MİT Kanuna göre elde edilmiştir. Yine, verilerin elde edilebilmesi için en başta alınması gereken arama, el koyma ve inceleme (imaj alma) kararı hiç alınmadığı gibi bu konudaki tek karar, verilerin tesliminden sonra “imaj alınmasına” ilişkindir. CMK’ya uygun elde edilmeyen bir delilin ceza yargılamasında kullanılabilmesi ve sonradan alınan bu kararla geçmişe dönük işlemlerin hukuka uygun hale gelmesi mümkün değildir. AİHM’in de belirtiği üzere, Bylock verileri elde edilmeden verilmiş bir karar yoktur ve bu nedenle ne istinaf ne Yargıtay ve ne de AYM bu konuya hiç girmemiş ve ceza muhakemesi MİT Kanunu’na göre yapılıyormuş gibi bu Kanuna dayanılarak elde edilen verilerin ceza muhakemesinde kullanılmasında bir sakınca görmemişlerdir. Oysa ki, bir delilin ceza yargılamasında kullanılabilmesi herhangi bir kanuna göre değil, ancak CMK’ya uygun elde edilmesine bağlıdır.

AİHM’e göre Bylock’un “örgütsel amaçlar” için kullandığı iddiası, suçlayıcı nitelikteki Bylock içeriğine veya hiyerarşik bir bağlantıya işaret eden bilgilere, yani bu konuda yapılan spesifik bir olgusal tespite değil, MİT tarafından ileri sürülüp Yargıtay tarafından kabul edilen bir iddiaya dayanmaktadır.

8. Münhasırlık İddiası MİT’in İleri Sürüp Yargıtay’ın Kabul Ettiği Bir Husustur

Başvuran, kendisi hakkında ileri sürülen iddiaların doğruluğuna itiraz edebilmek ve özellikle de Bylock’un “münhasıran” veya “örgütsel” amaçlarla kullanıldığı iddiasını çürütmek amacıyla tüm Bylock materyallerine erişmenin önemli olduğunu belirtmiştir. AİHM’de başvuranın, savcılığın elindeki Bylock verilerine dayanarak bu argümanlara doğrudan itiraz edemediğini dikkate almış ve yerel mahkemelerin bunları yeterli ve ilgili gerekçelerle desteklemesi ve başvuranın bunların doğruluğuna ilişkin itirazlarını ele almasının birincil öneme sahip olduğunu, ancak mahkemelerin bunu yapmadığını söylemiştir.

AİHM’e göre Bylock’un “örgütsel amaçlar” için kullandığı iddiası, suçlayıcı nitelikteki Bylock içeriğine veya hiyerarşik bir bağlantıya işaret eden bilgilere, yani bu konuda yapılan spesifik bir olgusal tespite değil, MİT tarafından ileri sürülüp Yargıtay tarafından kabul edilen bir iddiaya dayanmaktadır. Ayrıca AİHM, başvuranın yargılaması sırasında Bylock’un 2016 yılının başlarına kadar, yani yaklaşık iki yıl boyunca halka açık uygulama mağazalarından veya sitelerinden indirilebildiğine dikkat çekmiş ve bunun da münhasırlık argümanını zayıflattığını söylemiştir. Yine, iddia edildiği gibi Bylock’un “örgütsel amaçlar” için kullanılıp kullanılmadığının doğrulanması, iddia konusu her kullanıcı özelinde bu uygulama üzerinden gerçekleştirilen belirli faaliyetlerin incelenmesine gerektirir. Bunun yapılabilmesi de öncelikle yukarıdaki ihlal sebeplerinin karşılanıp Bylock’un hukuka uygun bir delil olduğunun ortaya konulmasına bağlıdır.

9. Kayseri Mahkemesi’nin Yalçınkaya Kararı

Her ne kadar AİHM Büyük Daire, adil yargılanma hakkı kapsamında bu sebeplerle ihlal kararı verse de ihlal sonrası yapılan yeniden yargılamada Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesi, ihlal sebeplerinden biri dışında hiç birini gidermek için adım atmamıştır. Konuyla ilgili olarak, gerekçeli kararın “Dijital Bulguların Elde Edilmesi, Nitelikleri ve Tartışılması” başlığında şu hususlara yer verilmiştir;[1]

“Ceza muhakemesinde herhangi bir bilgi veya bulgunun delil niteliği taşıyıp taşımadığı ve delil niteliği taşıması halinde ise sanığa isnat olunan suçun sübutuna elverişli ve yeterli olup olmadığı ilk derece mahkemesinin takdirinde olup -bu takdir yargılamanın adilliğini etkilemediği müddetçe- iç hukuka ilişkin bir meseledir. Hiç şüphesiz ilk derece mahkemesinin bir bulgunun delil niteliğine ve ispat kuvvetine ilişkin takdiri, kanun yolu denetimine tabidir.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun benimsediği serbest ve vicdani delil sistemi nazara alındığında, kural olarak ispatı gereken herhangi bir vakıa her türlü delille ispat olunabileceği gibi herhangi bir vakıanın ispatı bakımından bir delil türünün diğerine üstünlüğü söz konusu olamaz.

Bu açıklamalar bağlamında bir değerlendirme yapıldığında, yasalar çerçevesinde faaliyet gösteren herhangi bir adli/idari mercii tarafından elde edilen ve işlenmiş bir suça ilişkin olan bulguların, duruşmada tartışılması ve savunmaya delilin sağlamlığını ve güvenilirliğine karşı beyan ve itirazlarını sunma imkânı sunulduktan sonra delil olarak kabul edilmesinde hukuka aykırı bir yön yoktur. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/956 Esas ve 2017/370 Karar sayılı ilamında da değinildiği üzere Yargıtay'ın kabul ve uygulaması da bu yöndedir.

Dosyamız bakımından değerlendirme yapıldığında, sanık tarafından "örgütsel amaçlarla ve örgütün gizli haberleşme yöntemine dahil olmak suretiyle" ByLock programının indirildiği ve bu amaçlarla kullanıldığı iddiasının dayanağını teşkil eden ByLock sorgu tutanağı, ilk hükümden sonra elde edilen tespit ve değerlendirme tutanağı ve ByLock yazışmalarının duruşmada tartışıldığı, dijital bulgulara ilişkin bilirkişi incelemesi yapıldığı, savunma tarafından bulguların esasına ilişkin gerekçelerle bilirkişi incelemesine itiraz edilmediği, HIS, CGNAT kayıtları ile IP tespitlerine ilişkin olarak bu bulguların sağlamlığı ve güvenilirliği konusunda esaslı bir itirazın söz konusu olmadığı, uygulamaya giriş sayısı (443 kez) itibariyle de uygulamanın rastlantısal olarak indirilmesinin veya çok kısa süre kullanılmasının söz konusu olamayacağı, Mahkememizdeki yargılama sırasında da savunma tarafından bu bulguların gerçeği yansıtmadığına dair esaslı bir itirazın öne sürülmediği, iddianın bütünüyle reddedildiği nazara alındığında, sanığın mahkumiyetine dayanak kabul edilen deliller duruşmada usulünce tartışılarak Mahkememizce hükme esas alınmıştır.

Her ne kadar savunma tarafından ByLock uygulamasına ilişkin olarak ham verileri talep etmiş olsa da bu talep Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 29.11.2023 tarih ve 2016/180056 sayılı yazısı sonrasında reddolunmuştur. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca, ham verilerin okunabilir olmadığı, herhangi bir işleme tabi tutulmadan User ID bazlı ayrıştırılmasının teknik olarak mümkün olmadığı, ham verilerin tamamının herhangi bir şüpheliye/sanığa verilmesinin -diğer şüphelilerle/sanıklarla ilgili bilgiler de ihtiva ettiğinden- mümkün olmadığı belirtilmiştir.

Savunma tarafından, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının müzekkere cevabına yönelik esaslı bir itiraz sunulmamış, söz konusu müzekkere cevabında belirtilen gerekçelerin makul, haklı ve kamu yararına uygun olmadığı hususunda herhangi bir itirazda bulunulmamış, sadece ham verilerin kendilerine verilmesine dair talepleri yinelenmiştir.

ByLock ham verilerinin, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü üyeliğine ilişkin soruşturma ve kovuşturmaların tamamına ilişkin bütünsel nitelikte veriler olduğu, halen bu veriler üzerinde inceleme ve değerlendirmelerin devam ettiği ve bu mahiyeti nazara alındığında, bu nitelikteki bir verinin herhangi bir dosya kapsamında savunmanın incelemesine sunulması halinde bütünlüğünün bozulması ihtimalinin söz konusu olduğu nazara alındığında, savunmanın söz konusu talebinin reddinde hukuka ve usule aykırılık bulunmamaktadır. Ayrıca, savunma tarafından ByLock tespitine ilişkin dijital veriler talep olunmakla birlikte, bu verilerden hangi sonuca ulaşılmak istendiği ve hangi hususun ispatının sağlanacağı somut olarak ortaya konulmamıştır.

Yine ByLock tespitine ek olarak ve bu tespiti doğrulayan HIS ve CGNAT kayıtları ile IP tespitlerinin savunmanın erişimine açık olduğu ve bilirkişi incelemesinin akabinde duruşmada tartışıldığı halde, savunma tarafından bu verilere -ve bu verilerin değerlendirildiği bilirkişi raporuna yönelik- herhangi bir esaslı itirazda bulunulmamıştır.

Açıklanan sebeplerle, sanığın ByLock programını örgütsel hiyerarşi içerisinde indirdiği ve örgütün gizli haberleşme sistemine dahil olduktan sonra aynı örgütsel amaçlarla kullandığı iddiasına ilişkin olarak, dosyada mevcut olan dijital bulgular, bu bulguları doğrulayan HIS, CGNAT ve IP kayıtları ile bu kayıtlara ilişkin bilirkişi raporları bir bütün olarak değerlendirilmiş ve sanığın sözü edilen programın örgütsel amaçlarla indirdiği ve kullandığı sonucuna ulaşılmıştır.

AİHM Büyük Daire’nin ihlal gerekçelerini karşılamakla görevli olan ve ceza yargılaması yapan Kayseri mahkemesi, gerekçeli kararda yer verdiği bazı hususlarla ceza yargılamasından öte hukuk yargılaması yapıyor izlenimi vermiştir.

a. Kayseri Mahkemesi Hükümet Savunmasını Tekrar Etmiştir

Bu gerekçeden de anlaşılacağı üzere, ihlalin giderilmesi noktasında Kayseri mahkemesinin yaptığı tek şey Bylock ham verilerini Ankara C. Başsavcılığından istemek olmuştur. Başsavcılık ise ne ham verileri ne de başvuranla ilgili kısımları göndermiştir. Ankara C. Başsavcılığının cevabını yeterli gören Kayseri mahkemesine göre de verilerin savunmanın incelemesine sunulması bütünlüklerinin bozulmasına sebebiyet verebilecektir. Oysa ki, Ankara C. Başsavcılığı tarafından aldırılan bilirkişi raporunda bu verilerin yapısının bozuk olduğu, yani orijinal olmadıkları zaten ortaya konulmuştur.[2]  Ankara C. Başsavcılığının cevabı da göstermiştir ki, bundan sonra hiçbir dosyaya Bylcok ham verileri gönderilmeyecek ve hiçbir mahkeme bu verilerin güvenilirliğiyle ilgili bilirkişi raporu aldıramayacaktır.

Her ne kadar, Kayseri mahkemesi kararında bu hususlara yer verse de talebin reddine gerekçe yaptığı hususlar yeni değildir. Zira Hükümet, Yalçınkaya başvurusuyla ilgili AİHM’e sunduğu görüşte bu hususların aynısını tekrarlamış ve ham verilerin neden başvurana verilmediğiyle ilgili “..bu koşullar altında, ham verilerin tamamının başvurana açıklanmasının tüm kullanıcılarla ilgili verilerin paylaşılmasına yol açacağını ve diğer kullanıcıların mahremiyet haklarına yönelik bir müdahale teşkil etmenin yanı sıra bir güvenlik riski oluşturacağını ve soruşturmalara halel getirmesinin muhtemel olacağını” söylemiştir (§296). AİHM ise bu düşünceye itibar etmemiş ve verilerin tamamı olmasa bile başvuranla ilgili kısımların kendisine verilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Ancak, Kayseri mahkemesi gerekçesinde “kendisiyle ilgili kısımların” neden başvurana verilmediğine hiç değinmemiştir. Ayrıca, başvuranın istediği veriler, “üzerinde çalışılan” değil, “ham” verilerdir ve  bu verilerin imajının başvurana verilmesi halinde veri bütünlüğünün bozulması söz konusu değildir. Bu nedenle, verilerin başvurana verilmeme gerekçesinin hukuki bir karşılığı yoktur. Kısaca, Hükümetin AİHM’e sunduğu ancak AİHM’in itibar etmediği argümanlar, yeniden başlayan Yalçınkaya yargılamasında dosyaya yeni hiçbir delil, bilge ve bilgi girmemesine rağmen Kayseri mahkemesi tarafından cezalandırmaya gerekçe yapılmıştır.

b. Kayseri Mahkemesinin Gerekçeli Kararda Kullandığı Dil 

Kayseri mahkemesinin gerekçesinde kullandığı dil de ilginçtir. Zira mahkeme, gerekçeli karar yazar gibi değil de Yargıtay gibi temyiz ya da AYM ve AİHM gibi bireysel başvuru incelemesi yapar gibi cümleler kurmuştur. Kayseri mahkemesi, sanki AİHM Büyük Daire verilerin savcılığa tesliminden önceki dönemde güvenirliliklerinin tespiti için ham veriler üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğini belirtmemiş ve dosya kapsamında aldırılan IP, HTS, HIS, CGNAT ve HTS kayıtlarına ilişkin raporunun ham verilerin incelenmesi anlamına gelmeyeceğini söylememiş gibi; “savunma tarafından ByLock tespitine ilişkin dijital veriler talep olunmakla birlikte, bu verilerden hangi sonuca ulaşılmak istendiği ve hangi hususun ispatının sağlanacağı somut olarak ortaya konulmamıştır” demiştir. Oysa ki Hükümet de Yalçınkaya başvurusuna sunduğu görüşte; “…başvuranın ham verilerin tamamının bir kopyasını edinememesinin kendisini ne şekilde dezavantajlı bir konuma düşürdüğünü ve söz konusu verilerin kendisi hakkında verilecek kararı nasıl etkileyeceğini açıklamadığını” belirtmiş, ancak AİHM bu düşünceye itibar etmemiştir. Ancak Kayseri mahkemesi, Yalçınkaya kararında AİHM bu savunmaya rağmen ihlal vermemiş gibi aynı hususu tekrarlayarak başvurucunun talebini reddetmiş ve AİHM kararını yok saymıştır.

c. Ceza Yargılaması ve Esaslı İtiraz

AİHM Büyük Daire’nin ihlal gerekçelerini karşılamakla görevli olan ve ceza yargılaması yapan Kayseri mahkemesi, gerekçeli kararda yer verdiği bazı hususlarla ceza yargılamasından öte hukuk yargılaması yapıyor izlenimi vermiştir. Şöyle ki; mahkeme gerekçeli kararında; “…Mahkememizdeki yargılama sırasında da savunma tarafından bu bulguların gerçeği yansıtmadığına dair esaslı bir itirazın öne sürülmediği, iddianın bütünüyle reddedildiği nazara alındığında, sanığın mahkumiyetine dayanak kabul edilen deliller duruşmada usulünce tartışılarak Mahkememizce hükme esas alınmıştır.”

“…Savunma tarafından, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının müzekkere cevabına yönelik esaslı bir itiraz sunulmamış, söz konusu müzekkere cevabında belirtilen gerekçelerin makul, haklı ve kamu yararına uygun olmadığı hususunda herhangi bir itirazda bulunulmamış, sadece ham verilerin kendilerine verilmesine dair talepleri yinelenmiştir”

“Yine ByLock tespitine ek olarak ve bu tespiti doğrulayan HIS ve CGNAT kayıtları ile IP tespitlerinin savunmanın erişimine açık olduğu ve bilirkişi incelemesinin akabinde duruşmada tartışıldığı halde, savunma tarafından bu verilere -ve bu verilerin değerlendirildiği bilirkişi raporuna yönelik- herhangi bir esaslı itirazda bulunulmamıştır” ifadelerine yer vermiştir.

Aslında, Kayseri mahkemesinin gerekçe de yer verdiği hususları Hükümet de AİHM’e sunduğu görüşte dile getirmiştir. Zira Hükümet, başvuranın AİHM veya yetkili yerel mahkemeler önünde;

* MİT tarafından elde edilen Bylock verilerinin adli makamlara sunulmasından önceki dönemde bütünlüğünü ve gerçekliğini koruyacak güvencelerin eksikliğinden;

* Bylock verilerinin bağımsız bilirkişi incelemesine sunulmasına dair talebinin reddedilmesinden ve

* Aleyhindeki iddiaları çürütme imkanının olmamasından şikâyetçi olmadığını ileri sürmüştür. Ayrıca Hükümet, bu doğrultuda Mahkemenin bu konuları incelememesini veya iç hukuk yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olarak nitelendirmesini talep etmiştir (Yalçınkaya/Türkiye, § 279).

Ancak AİHM, başvuranlardan şikâyetlerini, ne yerel mahkemeler önünde ne de kendi önünde, AİHS kapsamına giren meselelere AİHM’in yaklaşımını yansıtan belirli bir terminoloji kullanarak veya belirli bir hukuki bakış açısı benimseyerek sunmalarının beklenmediğini ve bir şikâyetin özü itibariyle dile getirilmesinin yeterli olduğu olduğunu belirterek, Hükümetin iddialarının aksine, söz konusu meselelerin başvuran tarafından Anayasa Mahkemesi de dâhil olmak üzere ulusal makamlar önünde dile getirildiğini ve ayrıca AİHM’e sunduğu görüşlerinde ayrıntılı olarak ele alındığını söylemiştir etmiştir (Yalçınkaya/Türkiye, § 280).

Gerekçede yer verilen hususlardan ve AİHM’in konuya yaklaşımından sonra şu soruların cevapların verilmesi de gerekmektedir;

* Acaba, Kayseri mahkemesinin ısrarla aradığı “esaslı itiraz” ne demektir? Büyük Daire’nin ihlal kararı ortadayken ve dosyanın her aşamasında başvuranın gerekli itirazları yaptığı AİHM tarafından kabul etmişken, ihlal sebeplerini gidermekle görevli mahkeme bunu yapmayıp başvuranın taleplerini reddettikten sonra hangi esaslı itirazın yapılmasını beklemektedir?

* Ceza yargılamasında resen harekete geçme ilkesi geçerli olduğuna göre, mahkeme neden hukuk yargılaması yapıyor gibi başvurandan etkili bir itiraz beklenmektedir?

* AİHM güvenirliliklerinin testi için ham veriler üzerinde bilirkişi incelenmesi yaptırılması gerekir dedikten sonra, başvuran acaba bu amaç dışından hangi amaçla verileri istemiş olabilir?

* Ankara Başsavcılığı verileri teslim etmeyeceğini bizzat Kayseri mahkemesine söylediğine göre, mahkeme başvuranın yapacağı hangi itiraz ya da etkili savunma neticesinde bu verileri Ankara savcılığından alabileceğini düşünmektedir ya da böyle bir niyeti var mıdır?

* CMK’da başvuranın başka şekilde verileri isteyebileceğini öngören bir düzenleme mi vardır da Kayseri mahkemesi başvurucudan bunu istemektedir? Eğer varsa mahkeme talebi bu sebeple reddetmek yerine neden aynı şablon cümleleri kurmayı tercih etmiştir?

* AİHM’in ihlal kararından sonra Kayseri mahkemesinin yapması gereken, başvuran hiçbir talepte bulunmasa bile, bilirkişi incelemesi yapılmak üzere ham verileri temin etmek ve bu mümkün olmuyorsa verilerle ilgili şüphe sebeplerini gideremediği için delil olarak hükme esas almamak olmasına rağmen, neden ihlal kararının gereğini yerine getirmemiş ve bunun sorumluluğunu başvuruna yüklemek istemiştir?  

Gerekçeli kararda yer verilen bu ifadeler de göstermiştir ki, Kayseri mahkemesi için AİHM’in verdiği ihlal kararının bir anlamı yoktur. Zira AİHM, bu kayıtlara ilişkin incelemenin ham verilerin incelemesi olarak değil, mahkemelerin sanıkların Bylock sunucusuna bağlandıklarının delili kabul ettiklerini, ancak özellikle verilerin savcılığa tesliminden önceki döneme ilişkin veri güvenirliliğinin tespiti için ham verilerin incelenmesi gerektiğini söylemiştir. Fakat ihlalin gerekçelerinden biri bu değilmiş gibi Kayseri mahkemesi ham veriler üzerinde yapılması gereken incelemeden hiç bahsetmemiş ve; “HIS, CGNAT ve IP kayıtları ile bu kayıtlara ilişkin bilirkişi raporları bir bütün olarak değerlendirilmiş ve sanığın sözü edilen programın örgütsel amaçlarla indirdiği ve kullandığı sonucuna ulaşılmıştır” diyerek Bylock’u mahkumiyet kararının en önemli gerekçesi yapmıştır.

Kayseri mahkemesi, Bylock verilerinin elde edilmesinden önce arama, el koyma ve imaj alınmasına ilişkin verilmiş bir karar olup olmadığıyla ve sonradan verilen imaj alma kararının geçmişe dönük olarak arama ve el koyma kararı yerine de geçip geçmeyeceğine ilişkin AİHM tarafından sorulan soruya da cevap vermemiştir.

d. Kayseri Mahkemesinin Görmezden Geldiği İhlal Sebepleri

Kayseri mahkemesi, ham verilerin istenmesiyle ilgili husus dışında AİHM’in ihlal gerekçelerinin karşılanmasına yönelik hiçbir adım atmamıştır. Oysa ki AİHM’in ihlal gerekçesi sadece bu değildir. Zira, Bylock verilerinin savcılığa tesliminden önce güvenirliliklerinin sağlanmasına amacıyla CMK kapsamında hangi önlemlerin alındığına ilişkin bir bilgi ve belgeye rastlanamadığını söylemiş ve bunu ihlal gerekçesi yapmıştır. Kayseri mahkemesi ise tıpkı ilk kararda olduğu gibi baştan Bylock verilerinin hukuka uygun elde edildiği kabulüyle hareket etmiş ve bu konuya hiç girmemiştir. Zira bu konuya girse, verilerin CMK’ya göre değil, istihbari usullerle elde edildiğini, herhangi bir mahkeme kararı olmadan ve adli kolluk görevi de bulunmayan MİT tarafından veriler üzerinde aylarca çalışılıp oynama yapıldığını tespit edecek ve bu husus bir mahkeme kararıyla da tescillenmiş olacaktır. Fakat Kayseri mahkemesi böyle bir risk almak ve konforunu bozmak istememiştir.

Aynı şekilde Kayseri mahkemesi, Bylock verilerinin elde edilmesinden önce arama, el koyma ve imaj alınmasına ilişkin verilmiş bir karar olup olmadığıyla ve sonradan verilen imaj alma kararının geçmişe dönük olarak arama ve el koyma kararı yerine de geçip geçmeyeceğine ilişkin AİHM tarafından sorulan soruya da cevap vermemiştir. Çünkü, bu konuda verilen tek kararın verilerin ele geçirilmesinden 1 yıl sonra, o da sadece “imaj alınmasına” ilişkin karar olduğunu ve onun da geçmişe dönük sonuç doğurmayacağını çok iyi bilmektedir. Böyle bir tespit Bylock verilerinin CMK’nın 134. maddesine aykırı ele geçirildiğin ve hukuka aykırı delil olduğunu ortaya koyacaktır. Dolayısıyla mahkeme böyle bir riske de girmek istememiştir.

Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, Kayseri mahkemesinin gerekçesinin AİHM’in Yalçınkaya kararında adil yargılanma hakkı kapsamında verdiği ihlalin giderilmesiyle alakası yoktur. Bu gerekçe, bizzat Yalçınkaya dosyasında bile Bylock’la ilgili ihlal gerekçelerinin karşılanamayacağının ve Bylock’un delil olarak kullanılamayacağının teyiti olmuştur.

10. Bylock Yargılamalarında Mahkemelerden Talepte Bulunması Gereken Hususlar

AİHM’in Yalçınkaya kararında Bylock’la ilgili adil yargılanma hakkı kapsamında verdiği ihlal gerekçeleri dikkate alınarak şu hususlarla ilgili mahkemelerden talepte bulunulmasında zaruret vardır;

a. Öncelikle Bylock ham verilerinin tamamı, bu talebin reddi halinde de ilgililer kendileriyle ilgili deşifre edilen ham verilerin tamamını istemelidirler.

b. AİHM’in Yalçınkaya kararında dosya kapsamındaki HTS, GPRS, CGNAT kayıtlarına ve Bylock IP’lerine bağlantıyla ilişkin aldırılan bilirkişi raporlarını yeterli görmediği belirtilerek, verilerin güvenirliliğinin tespiti için ham verilerin tamamı üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması istenmelidir. Ayrıca, Ankara C. Başsavcılığı tarafından aldırılan ve verilerin yapısının bozuk olduğunu ortaya koyan bilirkişi raporu dosyalara eklenmelidir.

c. Verilerin savcılığa tesliminden önce güvenirliliklerinin sağlanmasına amacıyla, Hükümet tarafından ileri sürülüp AİHM tarafından kabul görmeyen hususlar dışında, CMK kapsamında hangi önlemlerin alındığı sorulmalıdır.

d. CMK’nın 134. maddesine uygun elde edildiği belirtilen Bylock verilerinin elde edilmesinden önce arama, el koyma ve imaj alınmasına ilişkin verilmiş bir mahkeme kararının bulunmasının zorunluluğu karşısında, Bylock verileri elde edilmeden verilmiş olması gereken arama ve el koyma kararının hangi mahkeme tarafından verildiği sorulmalı ve bu kararın dosyaya kazandırılması istenmelidir. Böyle bir karar yoksa (ki, yoktur),  Bylock’la ilgili sonradan verilen “imaj alma” kararının geçmişe dönük olarak arama ve el koyma kararı yerine geçemeyeceği ve dolayısıyla CMK’daki usul tersine çevrilerek elde edilen Bylock verilerinin hukuka aykırı olduğu dile getirilmelidir.

e. AİHM’in Bylock verilerinin MİT tarafından elde edilmesiyle sulh ceza hakimliğinin bu verilerin incelenmesine ilişkin kararı arasında geçen sürede veriler üzerinde çalışıldığını ve sadece istihbarat amacıyla değil, soruşturma başlatmak ve tutuklama için delili olarak kullanıldığını kabulü karşısında; ceza yargılamalarında delil olarak kullanılmak üzere veri toplama yetkisinin bulunmayan MİT’in elde ettiği Bylock verilerinin nasıl delil kabul edildiği ve bunun gerekçeleri sorulmalıdır.

f. Bylock’un münhasır bir uygulama olduğu iddiasının yasal dayanağının ne olduğu ve AİHM’de belirttiği üzere milyonlarca kişinin uygulama mağazalarından indirebildiği bir programın neye dayanarak münhasır kabul edilip cezalandırmaya gerekçe yapıldığı mahkemeye sorulmalı ve bu hususu da gerekçelendirmesi istenmelidir.

Yani özetle Bakanlık, İBB tarafından açılan kreşlerin hukuka aykırı faaliyetlerde bulunduğunu ve kapatılmasını ve yeni kreş açılmasına da izin verilmemesi gerektiğini söylüyor. (Murat Kurum’un 8 ay önce aday olduğu seçimde İBB Başkanı olması halinde yılda 100 kreş açma sözünü şimdilik bir kenara bırakalım!)

Şimdi hukuki değerlendirmeye geçmeden önce siyasi ve sosyal bir değerlendirme yapmaya başlayalım. Türkiye’de kreş ve anaokulu ihtiyacı var mı? Elbette var. Hatta OECD ülkeleri arasında kreş sayısında ne yazık ki sonuncuyuz. Kreşlerin önemi bu tür bir yazının sınırlarına sığmayacak kadar büyüklüktedir ve okul öncesi eğitiminin değerini saymakla bitiremeyiz. Zira insan beyninin olgunlaştığı 0-60 aylık dönemde edinilen kazanımlar insan yaşamı için paha biçilemez bir önemdedir. Öyle ki bu dönemde akranlarından geri kalan bir çocuk, ilkokuldan itibaren çok iyi bir eğitime tabi tutulsa bile kendisinden daha iyi bir okul öncesi eğitim alan bir çocuk ile arasındaki farkı kapatmayı pek başaramıyor. Bu dönemde daha fazla kelime ile tanışan çocukların okullarda ve hayatta başarılı olma ihtimali ciddi bir şekilde artıyor. Ayrıca bu dönemde sosyalleşen bir çocuğun çok daha yüksek bir özgüvene sahip olduğu ve okul yaşamında da daha başarılı olduğu bilimsel deneylerle kanıtlanmış durumda. Dediğim gibi okul öncesi eğitimin faydaları saymakla bitmez. Nitekim ülkemizin yüz akı bilim insanlarından Prof. Selçuk Şirin, Türkiye’nin eğitimde sınırlı kaynaklarını okul öncesi eğitime harcamasını ve her şehre üniversite yerine her mahalleye okul öncesi eğitim kurumu açılmasını öneriyor.

Kreş ve anaokulu eksikliği kadını iş gücü piyasasından çekerek ülkeye zarar verdiği gibi, doğum oranlarını azalttığı için nüfus artış hızını da etkiliyor. Bu da uzun vadede yaşlı bir nüfusa dönüşmemize neden oluyor.

Kreş ve anaokullarının varlığı anneler için de büyük bir önem taşıyor. Özellikle hızlı şehirleşmenin etkisi ile geleneksel aileden hızla uzaklaşan toplumumuzda doğum yapan bir kadın neredeyse ilkokula başlayıncaya kadar çocuğu ile birlikte evde kalmak zorunda kalıyor. Kariyer planları neredeyse sona eriyor. İş gücüne ve aile bütçesine destek veremiyor. Sosyalleşemediği için psikolojik olarak çok yıpratıcı bir dönem geçiriyor ve doğal olarak bu stresten ailede bulunan herkes payını alıyor. Annenin sağlıklı olamadığı bir ailenin sağlıklı olmasını beklemek ise ham bir hayalden öteye geçemiyor.

Bu zorlukları göze alamayan birçok kadın ne yazık ki istediği halde çocuk sahibi olamıyor. Ya da bir çocuktan daha fazlasını düşünemiyor. Kreş ve anaokulu eksikliği kadını iş gücü piyasasından çekerek ülkeye zarar verdiği gibi, doğum oranlarını azalttığı için nüfus artış hızını da etkiliyor. Bu da uzun vadede yaşlı bir nüfusa dönüşmemize neden oluyor.

Tüm bu gerekçelerle İBB’nin kreş açması büyük bir toplumsal sorunun çözülmesi için çok doğru bir siyasi hamle olarak değerlendirilebilir. Nitekim Ekrem İmamoğlu’nun ikinci kez seçilmesinde ilk dönemde başlattığı bu projenin de önemli bir katkısı olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Zaten yukarıda da bahsettiğim üzere bu projeyi seçimde AK Parti adayı olan şimdiki Çevre ve Şehircilik Bakanı (ÇŞB) olan Murat Kurum da takdir ediyor olmalı ki bu konuda daha iddialı bir yatırım vaadi ortaya koyarak seçime girmişti.

Esasen belediyelerin okul öncesi eğitim meselesine el atması konusunda AK Parti de benzer düşünce de olmalı ki 2005 yılında çıkardıkları ancak Anayasa Mahkemesi (AYM) tarafından iptal edilen kanun maddesinde belediyelerin görevleri arasında okul önceci eğitim kurumları açabilmeyi de eklemişti. Ama o dönemde CHP’nin talebi ve dönemin Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer’in başvurusu ile AYM tarafından madde iptal edilmiştir.

Peki AYM’nin iptal kararına götüren değerlendirmesi doğru muydu? AYM, belediyelerin okul öncesi eğitim kurumları açabilmesine ilişkin maddeyi iptal eden kararında okul öncesi eğitim kurumlarını anaokulları, anasınıfları ve uygulama sınıfları şeklinde bir ayrıma tabi tuttuktan sonra anasınıflarında verilen eğitimin ulusal bir niteliği olduğunu ve mahalli idareler tarafından anaokulu açılmasının Anayasa’nın 127. maddesine aykırı olacağını ileri sürerek kanunun ilgili maddesini iptal etmiştir. AYM aynı kararında kreş veya gündüz bakımevi açılmasının ise Anayasa’ya aykırı olmadığını belirterek bu konularda belediyelere bir serbestlik tanımıştır. Kısacası AYM, belediyelere anaokulu açamazsın ama kreş veya gündüz bakımevi açabilirsin demişti.

Elbette 2005 yılında hem merkezi hükümetin hem de belediyelerin çok büyük bir kısmının AK Parti tarafından yönetildiği bildiğimiz bir gerçektir. CHP söz konusu iptal başvurusunu yaparken o günlerin popüler irtica-laiklik söylemlerinden beslenmiş ve okul öncesi eğitim gibi bir kurumun kendisine yakın olmayan bir zihniyet tarafından açılmasını istememiştir. AYM de ne yazık ki bu siyasi paranoyaya katılmış ve hükmü iptal etmiştir. Oysa pekala Milli Eğitim Bakanlığı’nın sıkı denetimi altında bu eğitim kurumlarının açılmasına izin verilebilir ve çok büyük bir toplumsal ihtiyacın giderilmesine destek olunabilirdi. Öyle ya herhangi bir özel hukuk tüzel kişisinin açabildiği bu kurumları belediyeler neden açamasın? Denetlenebilir bir kamu kurumunun açamadığı eğitim kurumlarına olan ihtiyacı ilerleyen süreçte hiçbir ruhsatı olmadan, hiçbir eğitim formasyonu olmayan kişilerin öğretmen diye bulunduğu ve fiziksel koşulları itibariyle çocuklar için hiç uygun olmayan cemaat okulları veya para kazanmaktan başla bir amaç gütmeyen özel okullar tarafından doldurulmadı mı?

Mesela belediyelerin açtığı kreşlerde anaokulu müfredatı uygulandığı için yapılan itirazı, cemaatler tarafından açılan kurumlar için de uygulamak ve kontrol etmemiz gerekir. İşimize gelince hukuka uymak gelmeyince uymamak olmaz yani!

Evet CHP’nin bu hükmü AYM’ye taşıması ne kadar hatalı idiyse AYM’nin daha çok siyasi mülahazalarla verdiği iptal kararı da o kadar hatalı görünmektedir. Siyaset yapmak ve hukuk eliyle siyasi engel oluşturmak gayesiyle milyonlarca kadın ve çocuğun mağduriyetine göz yumulmuştur. Türkiye’nin milli menfaatleri ve toplum sağlığı için çok gerekli bir adım yargı kararıyla engellenmiştir.

Şimdi asıl soruya gelelim: AK Parti’nin 2005’de, Çevre ve Şehircilik Bakanı’nın İBB adayı olduğu Mart 2024’te ve CHP’nin günümüzde doğru bulduğu, ülkemiz için büyük faydaları olan okul öncesi eğitim kurumlarının belediyeler tarafından da açılabilmesine ilişkin düzenlemeyi iptal eden AYM kararını tanımayacak mıyız? Elbette tanımak ve uymak zorundayız. Çünkü Türkiye anayasasına göre bir hukuk devletidir ve mahkeme kararları herkes için bağlayıcıdır. Daha açık bir ifade ile karar iktidarı da belediyeleri de bağlar. Dolayısıyla en hoşumuza gitmeyen kararlarda bile bu gerçeği kabul etmek zorundayız. O yüzden iktidarın bu AYM kararı hatırlatmasına saygı duymak zorundayız! Ama şunu da hatırlatmak ve talep etmek hepimizin en doğal hakkıdır: AYM sadece okul öncesi eğitim kurumları konusunda kararlar vermedi. Mesela Can Atalay konusunda da bir karar verdi! AYM kararlarının uygulanmasına ilişkin bir hiyerarşi yok. Yani işimize gelen AYM kararına uyup işimize gelene uymayalım demek olmaz. Sadece AYM kararları için değil tüm mahkemeler hatta tüm pozitif hukuk kuralları açısından mecburuz buna. Mesela belediyelerin açtığı kreşlerde anaokulu müfredatı uygulandığı için yapılan itirazı, cemaatler tarafından açılan kurumlar için de uygulamak ve kontrol etmemiz gerekir. İşimize gelince hukuka uymak gelmeyince uymamak olmaz yani!

Elbette İBB’den kreşleri kanunun izin verdiği ölçüde açmasını ve müfredatına dikkat etmesini bekliyoruz. Zira Türkiye’de toplumsal muhalefetin en yoğun konsensüsü hukuk kurallarına uyulmaması üzerinden oluştu. O yüzden iktidara aday bir partiden beklenti de bu olmalıdır. Ama iktidardan da AYM kararlarının tamamına uymasını ve kanuna ve müfredata uygun olmayan her kuruma aynı hassasiyetle yaklaşmasını bekliyoruz. Ve bir de milyonlarca çocuğun ve kadının ihtiyacı olan okul öncesi eğitim kurumlarının artması için gerekli çabayı göstermesini ve bu konuda yasal düzenlemeler yaparak belediyelere de bu yetkiyi vermesini istiyoruz.

Allah aşkına söyleyin lütfen: Çok mu şey istiyoruz?

Bir “kördüğüm”ün içindeyiz ve bu kördüğümden çıkmanın tek kılavuzunun bilim olduğunu düşünüyorum.

AŞAMA BİR: Önce kördüğümün bir kesitinin fotoğrafı…

Bir TV programında 60 kilo altın kaçakçılığı ile ilgili olaylar açıklanıyor: İktidar partisinden eski bir milletvekilinin adı geçiyor. Milletvekili aynı zamanda çeşitli bakanlıklarda bakan yardımcılıkları yapmış. Bakanlık yaptığı döneminde çaycılıktan üst düzey görevlere terfi ettirdiği bir kamu görevlisi ile birlikte yurt dışına gitmiş ve dönüşte bu görevlinin bavulunda 60 kilonun üstünde altın yakalanmış. Haberi yapan gazeteci programı yapmadan önce ilgili eski milletvekilini aramış ve basında geniş yer bulan şu sözleri kaydetmiş:

“Evet aynı uçakta beraberdik. Benim refakatimde VIP’yi kullandı. Ancak valizinde olanlarla ilgili benim ilgim yok, bilgim yok, alakam yok. Kendisinin bu alışverişi, ticaretiyle ilgili hiçbir bilgim yoktu. Netice itibarıyla benim yanımda çalışan bir arkadaştı. Sorun benim refakatimde olmasından kaynaklı. Tarım Bakan Yardımcısı olduğum dönemde özel kalemim olan bir kişi. Ben 2,5 yıl önce bakan yardımcılığından ayrıldım ve bu kişi ile 2,5 yıldır resmi bağım yok. Benim sigortalı çalışanım değil. Bu kişi de kendi işlerini yaptı ve birlikte döndük. Benim onun ticaretiyle ilgili zerre ilgim yok. Zaten ben VIP’den ayrıldıktan sonra olay yaşanmış. Ben bu olayda bir kaçakçılık olduğunu da düşünmüyorum. Altın ticareti izne bağlı. ‘Ben beyan edecektim’ diyor. Kendisine beyan hakkı tanınmadığını iddia ediyor. Büyük ihtimalle takipsizlik verilir. Savcılık bakacak gümrük kanununa göre karar verecek. Yargı süreci ilerlemeden haber yapmanızı doğru bulmuyorum.”

Programı yapan gazeteciler eski bir milletvekili-bakan yardımcısının ya da eskiden birlikte çalışmış olduğu bir kamu görevlisinin VIP salonunda ne işi olduğunu sorgulama gereği duymuyorlar.

Gazeteciler VIP salonunu kullanan bir kamu görevlisinin bavullarının neden aranmaması gerektiğini de sorgulamıyorlar.

Bunları “ülke gerçekleri” olarak kabullenmiş durumdalar.

Hatta VIP salonundan geçenlerin bavulları aranmadığı halde bu olayda arama yapılmış olmasını büyük bir şaşkınlıkla karşılıyorlar.

VIP salonunda bavulların aranmamasına rağmen ilgili kişinin bavullarının aranmış olmasının nedenini arıyorlar.

Tahmin yürüterek iki neden buluyorlar:

1 - Eş zamanlı olarak bir anamuhalefet partisi milletvekilinin aracında da kaçak sigara yakalanmış olması,

2 - Altın kaçakçılığı ile ilgili olarak başka milletvekillerinin de soruşturulmakta olması.

Tahminlerin hepsi doğru, çünkü yukarıda aktarılan olayın yaşandığı gün anamuhalefet partisine mensup bir milletvekilinin aracında “gümrük kaçağı 530 boş elektronik sigara kutusu, 2 bin 242 elektronik sigara kiti, 2 bin 790 elektronik sigara başlığı, 1275 elektronik sigara ateşleyicisi, 130 likit haznesi ve 18 sigara likidi” yakalanmış. Daha sonra partisinin isteği üzerine partisinden istifa eden milletvekili şöyle bir basın açıklaması yayınladı:

“…gerek ülkemizin gerekse de Edirne’nin sorunları ile ilgilenmekte, çözümleri için mesai harcamaktayım. Ülkemiz ve şehrimiz için; halkımızın sorunları, işçinin, emekçinin, üreticinin ve çiftçinin sorunlarını gündeme getirmek, kurucu önderimiz Gazi Mustafa Kemal Atatürk’ün ilkeleri ve hedefleri doğrultusunda ülkemizin tamamında ve şehrimiz Edirne’de çalışmalarımı sürdürmekteyim. Bu çalışmalarımı sürdürmek için birden fazla araç kullanmakta ve bu araçlar ile sık sık seyahat etmekteyim… Her Milletvekili gibi benim de bu çalışmalarda yanımda olan resmi ve gayriresmi yardımcılarım, danışmanlarım, asistanlarım, şoförlerim bulunmaktadır. Büyük oranda adıma kayıtlı arabaları bu kişiler kullanmakta, tamir, bakım, temizlik gibi işleri ile uğraşmakta, günlük işlerimi takip etmekte, seyahatlerimi programlayıp gerektiğinde ulaşımımı sağlamaktadır. Şoförlerimden birinin bir cahilliği sonucu böyle bir olay yaşanmıştır. …gümrük kaçağı olduğu iddia edilen ve soruşturmaya konu edilen elektronik sigara kiti ve benzeri malzemeleri yükleyerek İstanbul iline sevk etmek istemişlerdir. Bu olay tamamen bilgim dışında gerçekleşmiş olup konuyu kolluk birimlerinin bana ulaşmaları sonucunda öğrenmiş bulunmaktayım. Bu şahıslar durdurulduğunda aracın TBMM’ye kayıtlı olması sebebiyle benim rızam olmadan aranması imkansızdır. Aracın aranması ve suça konu bir eşya varsa gereğinin yapılmasını bizzat talep etmiş ve bu konuda gerekli muvafakat tarafımdan verilmiştir. Kolluk görevlileri de bu sebeple tarafıma teşekkür etmiş ve desteklerim adli sürecin kısalmasına ve suç eşyası ile şüphelilerin tespitine katkı sağlamıştır…Bahsedilen şahıslar, Edirne Milletvekili olmam, aracın plakasının bana tahsisli olması, trafikte geçiş üstünlüğü olması gibi tarafıma tanınan bu ayrıcalıkları bilgim ve iradem dışında suç işlemek amacı ile kullanmak istemişlerdir.”

Bundan kısa bir süre sonra iktidar ortağı partinin üç milletvekili istifa etti ve yapılan bir başka TV programında bu milletvekillerinin istifalarının kendi istekleriyle olmadığı açıklandı.

Gerçekten de istifadan sonra yapılan açıklama, istifaların parti yönetiminin isteğiyle olduğu anlaşıldı:

“Liderimizin, partimizin ve teşkilatlarımızın son nefesimize kadar emrindeyiz. Liderimizin yanından bir adım geri atmayacağız.”

Bu açıklamadan da anlaşılmaktaydı ki milletvekillerinin partileriyle ilgili bir sorunu yoktu ama partinin milletvekilleri ile sorunu vardı.

TV programında bu milletvekillerinin istifalarının istenmiş olmasının nedeni olarak yürütülen altın kaçakçılığı soruşturması gösterildi.

AŞAMA İKİ: Şimdi bilimsel bir çerçeve kuralım ve ardından çekilen kördüğüm fotoğrafını bilimsel çerçevenin içine oturtalım; böylece fotoğrafın bilimsel anlamını bulalım.

Anayasa’da “yasama dokunulmazlığı” başlıklı madde altında “yasama sorumsuzluğu” ve “yasama dokunulmazlığı” adındaki iki farklı mekanizmanın düzenlenmiştir.

Bu iki ayrıcalığın amaçları ve özellikleri birbirinden farklıdır.

A. Yasama sorumsuzluğu

Anayasanın yasama sorumsuzluğu ile ilgili düzenlemesi şöyledir:

“Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar.” (m. 83/1)

Yasama sorumsuzluğu, Meclis üyelerinin görevlerini yerine getirirken açıklayacakları düşüncelerden ve kullanacakları oylardan dolayı, bunlar suç unsuru taşısalar bile, herhangi bir soruşturmaya maruz kalmamaları anlamına gelir.

Sorumsuzluk suçun hukuka aykırılık unsurunu ortadan kaldırmaz; yapılan eylem hukukta suç olarak tanımlandığı halde cezalandırılmaz: Sorumsuzluk hukuka aykırılığı değil, cezalandırılmayı ortadan kaldırır.

Bir başka anlatımla aynı sözleri bir vatandaş olarak ben söylersem cezalandırılırım ama milletvekili söylediğinde cezalandırılmaz.

Bunun temel amacı milletvekilini şahsından dolayı kayırmak değil, kamusal meselelerin tartışıldığı ve çözüme bağlandığı yer olan TBMM Genel Kurulu’nda bütün düşüncelerin hiçbir baskı ve etki altında kalmaksızın özgürce dile getirilmesidir.

Yasama sorumsuzluğuyla serbest bir tartışma ortamının oluşması ve böylece daha iyi yasaların yapılması ve yürütmenin daha iyi denetlenmesi hedeflenir. Bu yolla kamu yararının nerede olduğunun belirlenmesi ve kamu politikalarının kamu yararı doğrultusunda saptanması amaçlanır.

Düzenlemenin arkasında yatan varsayım şudur: Bir düşünce açıklanmaksızın ve tartışılmaksızın doğru ya da yanlış olduğu anlaşılamaz. Düşüncenin yanlışlığının ortaya konması da onun müzakereye konu olmasıyla mümkündür. Toplumun yararına olan düşünce tek bir kişinin kafasında yatan ve şimdiki zamanda aykırı görünen düşünce olabilir. Tarihte belli zaman dilimlerinde yanlış bulunarak cezalandırılan düşüncelerin daha sonraları kabul gördüğü bilinmektedir. Dolayısıyla kamu yararının ne olduğunun saptanması düşüncelerin sınırsız biçimde açıklanmasına bağlıdır.

1689 Haklar Bildirisi'nde yapılan düzenlemeye göre üyelerin parlamentodaki oy ve sözleri, parlamentodan başka yerde, hiçbir mahkemede herhangi bir kovuşturma konusu yapılamayacaktı. Yasama sorumsuzluğunun birinci ayırt edici özelliği mutlak oluşu ve bu yüzden kaldırılmasının olanaklı olmamasıdır. Bu nedenle yasama sorumsuzluğunu dokunulmazlıktan ayırmak için mutlak dokunulmazlık kavramı kullanılmaktadır.

1689 HAKLAR BİLDİRİSİ

Yasama sorumsuzluğu tarihsel bir nedenle ortaya çıkmıştır: ilk defa İngiltere'de 1689 tarihli Haklar Bildirisi (Bill of Rights) ile ortaya konmuş ve onsekizinci yüzyılın sonlarından itibaren diğer ülkelere yayılmıştır.

İngiltere’de ondördüncü yüzyıldan onaltıncı yüzyıla kadar Avam Kamarası üyeleri Kralın çıkarlarına aykırı söz ve oylarından dolayı soruşturmaya maruz kalıyorlardı; yasama sorumsuzluğunu kurumsallaştırmadaki amaç, milletvekillerinin hiçbir şeyden korkmaksızın ve çekinmeksizin düşüncelerini özgürce açıklamalarına olanak tanımaktı.

İç savaş sırasında (1642-1649) Parlamento Kral’ın zulmeden iki bakanını yargılayarak idam ettirmiş; Kral’da kendisine karşı düşünce açıklayan milletvekillerini tutuklatmaya çalışmıştı.

1689’da yapılan düzenlemeyle halkın temsilcileri Krala karşı korunmak istenmiş ve Kralın, herhangi bir bahaneyle temsilcileri görevlerini yapmaktan alıkoymasının önü kesilmişti. Böylece parlamento, tam bir huzur ve güvenlik içinde kamu yararını gerçekleştirme olanağına sahip olmuştu.

1689 Haklar Bildirisi'nde yapılan düzenlemeye göre üyelerin parlamentodaki oy ve sözleri, parlamentodan başka yerde, hiçbir mahkemede herhangi bir kovuşturma konusu yapılamayacaktı.

Yasama sorumsuzluğunun birinci ayırt edici özelliği mutlak oluşu ve bu yüzden kaldırılmasının olanaklı olmamasıdır. Bu nedenle yasama sorumsuzluğunu dokunulmazlıktan ayırmak için mutlak dokunulmazlık kavramı kullanılmaktadır.

Yasama sorumsuzluğunun ikinci ayırıcı özelliği sürekli oluşudur. Yasama üyeliği statüsü bittikten sonra da, Mecliste söylenmiş olan sözlerden, kullanılan oylardan ve ileri sürülen düşüncelerden sorumlu olmak söz konusu değildir. Bu nedenle yasama sorumsuzluğuna sürekli dokunulmazlık da denmektedir.

Sorumsuzluğun üçüncü özelliği, eylemin suç oluşturmasına rağmen cezalandırmanın hiçbir şekilde mümkün olmamasıdır.

Dördüncü olarak sorumsuzluk kamu düzenine ilişkindir: milletvekilinin şahsı için değil kamu yararı için konmuştur. Kamunun yararı düşüncelerin parlamentoda özgürce ve bağımsız olarak dile getirilmesinde yatmaktadır. Milletvekili istese de bu haktan vazgeçemez.

Burada belirtmek gerekir ki 1982 Anayasasının yazım biçiminden sorumsuzluk sadece TBMM Genel Kurulu’nda söylenen sözler ve kullanılan oylar için geçerlidir. Genel Kurul dışında, örneğin kulislerde yapılan açıklamalar yasama sorumsuzluğunun kapsamına girmez.

Özetle yukarda aktardığım üç örnek olay mutlak nitelik taşıyan yasama sorumsuzluğu kapsamında olmayıp yasama dokunulmazlığının diğer bileşeni dar anlamda yasama dokunulmazlığı kapsamındadır.

B. Dar anlamda yasama dokunulmazlığı

Dar anlamda yasama dokunulmazlığına ilişkin düzenleme şöyledir:

“Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır....” (AY. m 83/2)

Burada sözü edilen dokunulmazlığın amacı siyasal nitelikli kovuşturmalar bahanesiyle milletvekillerinin parlamento çalışmalarına katılmaktan alıkonmasını önlemektir. Çünkü milletvekilleri bahane uydurularak çalışmalardan alıkonursa yasama organının istenci çarpıtılmış olur: Dokunulmazlığın amacı milletvekiline suç işleme ayrıcalığı tanınmak değildir, yasama organının iradesinin çarpıtılmasını önlemektir.

Milletvekillerinin yasama sorumsuzluğu ile güvence altına alınan oylarını, sözlerini ve düşüncelerini açıklayabilmeleri için öncelikle yasama faaliyetine katılımlarının güvence altına alınmış olması gerekir; dolayısıyla dokunulmazlık aslında sorumsuzluğu tamamlayıcı bir işleve sahiptir.

Milletvekilleri özellikle yürütme organının tahrikiyle ceza kovuşturmasına tabi tutularak yasama faaliyetlerine katılmaktan alıkonabilirler.

Örnek: Naziler iktidara gelmeden önce Anayasa değişikliği yapmak istemekteydiler ve kurdukları planın işlemesi için muhalefet partisi milletvekillerinin çalışmalara katılmasını engellediler.

Naziler bu amaçla 100 civarında sosyalist milletvekilini tutukladılar ve değişikliğin yapılacağı gün Nazi subaylarını kapıya dikerek muhalefet milletvekillerinin bir kısmının çalışmalara katılmasını önlediler. Sonuç Nazi rejiminin temellerini inşa eden beş maddelik Anayasa değişikliğinin yeterli siyasal çoğunluk olmamasına rağmen gerçekleştirilmesiydi.

Dolayısıyla dokunulmazlık özellikle muhalefet partileri milletvekilleri için getirilmiş bir güvencedir.

Dokunulmazlık sorumsuzluktan çeşitli yönlerden ayrılır.

İlk olarak dokunulmazlık sorumsuzlukta olduğu gibi mutlak değil, nısbidir; milletvekilinin bütün eylemleri dokunulmazlık kapsamında değildir: (1) Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali (örneğin suçüstü kaçakçılık) dokunulmazlık kapsamına girmez. Ağır cezayı gerektiren suçüstü halinin dokunulmazlık kapsamı dışında bırakılmasının nedeni isnadın ciddiliği hakkında kuvvetli bir karinenin bulunmasıdır. (2) Soruşturmasına seçimlerden önce başlanılmış olmak koşuluyla Anayasa'nın 14 üncü maddesinde sayılan suçlar dokunulmazlıktan yararlanmazlar.

İkinci olarak, dokunulmazlık sürekli de değil, geçicidir; milletvekilliği statüsü kalktığı anda milletvekilinin ayrıcalığı kalkar; milletvekili işlediği suçlar yönünden sıradan vatandaşlardan biri haline gelir ve yargılanmaya başlar.

Üçüncü olarak sorumsuzluk milletvekillerini yasama fonksiyonu ile ilgili eylemlerinden ötürü korumayı amaçlarken, dokunulmazlık milletvekilinin yasama faaliyeti dışındaki eylemlerini de koruma altına alır. Milletvekilinin siyasi saiklerle Meclis çalışmalarına katılmaktan alıkonmasını önler. Dolayısıyla yasama faaliyetleriyle dolaylı olarak ilgilidir.

Dördüncü olarak sorumsuzluk cezalandırılmamayı gerektirir, dokunulmazlık ise cezalandırılmayı ertelemeyi amaçlar: Dokunulmazlık milletvekilini siyasi nedenlerle açılacak kovuşturmalara karşı korumak; iktidar çoğunluğunun bahaneler üreterek bazı milletvekillerinden kurtulma çabalarına karşı koymak amacıyla, cezalandırmaların, yasama faaliyeti süresince geçici olarak ertelenmesini hedefler.

Son olarak dokunulmazlık kamu düzenine ilişkindir: Bir milletvekilinin dokunulmazlıktan yararlanmak istemediğini bildirmesi tek başına dokunulmazlığın kaldırılmasını sağlamaz.

Dokunulmazlığın tarihsel bir temeli de vardır:

Diğer parlamento ayrıcalıkları gibi dokunulmazlık da İngiltere'de doğmuştur ve Kralın, hizmetçilerini özel kişiler ile mahkemelerin müdahalesine karşı koruma ve tutuklanmaktan alıkoyma isteğinden türemiştir. Önceleri Lordlar kamarası üyeleri hukuk davalarında tutuklanmama ayrıcalığından yararlanmış ve 1404 yılında benzer haklar Avam Kamarası üyelerine verilmiştir. Kısa süre sonra dokunulmazlık ceza davalarını da kapsar hale gelmiştir. Bu ilk şeklinde dokunulmazlık sadece parlamento üyelerini değil, üyelerin mallarını ve hizmetçilerini de kapsamıştır. Ancak daha sonraları yeniden daralmış ve sadece hukuk davalarını kapsar hale gelmiştir.

Bugün için İngiltere'de dokunulmazlık tümüyle kalkmış sayılabilir: Ceza davalarında dokunulmazlık tümüyle kalkmış ve hukuk davalarıyla sınırlanmıştır.

ABD'de önceleri meclis üyeleri ile görevlerini yerine getirmekte olan meclis memurları dokunulmazlıktan yararlandırılmıştır.

Ancak günümüzde ABD'de de İngiltere'de olduğu gibi dokunulmazlığın bir anlamı kalmamıştır.

İngiltere ve ABD’de yasama dokunulmazlığının kalkmış olmasının temel nedeni yargı bağımsızlığının tam olarak sağlanmış olmasıdır.

Yargı bağımsızlığına güvenilen ülkelerde milletvekillerinin siyasi saiklerle çalışmalara katılmaktan alıkonması mümkün olmaz, çünkü bağımsız yargı milletvekillerine siyasi saiklerle yapılabilecek müdahaleyi engelleyebilecek yeterliliktedir.

Dolayısıyla dokunulmazlık sadece yargı bağımsızlığına tam güvenilmeyen ülkelerde varlığını sürdürmektedir.

Bu yüzden yargı bağımsızlığının durumuna göre değişik ülkelerde değişik sistemler uygulanır.

Örneğin Avusturya Anayasası sadece siyasi suçları dokunulmazlık kapsamına alır. Kaçakçılık suçu gibi adi suçlar dokunulmazlıktan yararlanmaz. Suçun adi suç olduğu düşünülerek işlem yapılmışsa buna ilgili milletvekili tarafından itiraz edilebilir ve bu itiraz üzerine Meclis kısa sürede karar verir. Meclisin dokunulmazlığın korunması kararı vermemesi halinde 8. hafta sonunda dokunulmazlık son bulur. Meclis, üyesinin adi suç işlemesi nedeniyle dokunulmazlık kapsamında olmadığını üstü örtülü olarak kabul etmiş olur. (AY. m. 57, İÇT. 10)

İspanya Parlamentosunda İçtüzük üyelere bir dokunulmazlık alanı bırakmış ancak dokunulmazlığın kaldırılması kararının sürüncemede kalmasına izin vermemiştir. Kongre, üyesinin yargılanmasına izin verecekse bunu 60 gün içinde yapmak zorunda bırakılmış, bu süreden sonra bu yönde bir karar verilmesini yasaklamış ve zımni ret kararı verdiği varsayılmıştır. İspanya Anayasa Mahkemesi de bu konuda şöyle bir ölçüt geliştirmiştir:

Eğer milletvekili ya da senatörün yargılanması kamu çıkarının dile getirilmesini ve gerçekleşmesini engellemiyorsa, yargılamanın önünde bir engel olmamalıdır.

Yasama dokunulmazlığı ile ilgili olarak örneklere dayalı olarak yapılan bu açıklamalar şunu belirgin biçimde ortaya koymaktadır:

Hukuk devletlerinde yasa önünde eşitlik ilkesi gereğince hiçbir vatandaşın suç işleme hakkı ya da ayrıcalığı yoktur.

Milletvekilleri de tıpkı diğer vatandaşlar gibi suç işleyebilirler ve suç işlediklerinde kesin olarak cezalandırılırlar; bu yönüyle milletvekillerinin vatandaşlardan hiçbir farkı yoktur.

Milletvekillerinin siyasal iktidar tarafından yasama çalışmalarına katılmaktan alıkonmalarının önlenmesi için onlara değişik düzeylerde koruma getirilebilir.

Ancak hangi sistem olursa olsun milletvekillerine adi suçları nedeniyle bir ayrıcalık verilemez.

Nitekim ülkemizde de AYM dokunulmazlığın kaldırılması kararlarını denetlerken kararın siyasi saiklerle verilip verilmediğini incelemektedir.

Şimdi yukarıdaki düğümün resmini bu bilimsel çerçeveye oturtalım ve sorularla ilerleyelim:

• Milletvekillerinin VIP salonundan aranmaksızın geçmeleri Anayasadaki dokunulmazlık düzenlemesinin bir gereği midir?

CEVAP: Kesinlikle hayır.

VIP salonu gibi gelişmiş ülkelerde bulunmayan bir alanın varlığı ayrı bir tartışma konusudur. Ancak bu salondan kim geçerse geçsin bavullarının denetimden geçmesi yasal bir zorunluluktur. Anayasa milletvekillerini suç işleme olasılığı olmayan kişiler olarak tanımlamamıştır. Yurt dışından yasa dışı yollarla ülkeye sokulan mallar, kim tarafından getirilirse getirilsin ilgili mevzuat gereğince kaçakçılık suçunun konusunu oluşturur. Bu nedenle havaalanında yapılan kontroller “failin” “suçsüstü” yakalanmasını sağlar. Anayasa ağır cezayı gerektiren kaçakçılık gibi suçları dokunulmazlık kapsamı dışında bırakmıştır.

Hiç kimseye gümrük kapılarından aranmaksızın geçme hakkı tanınamaz. Böyle bir hakkın tanınması, bu kişilere gümrük kaçakçılığı suçunu işleme ve bu suçtan dolayı cezalandırılmama hakkı verildiği anlamına gelir. Dokunulmazlık dahi bu tür bir ayrıcalık içeremez.

Dokunulmazlık daha çok muhalefet partisi milletvekillerinin korunması bakımından önemlidir; çünkü siyasal iktidarın kendi mensubu olan bir milletvekilini yasama çalışmalarına katılmaktan alıkoymak isteyeceği düşünülemez.

• Milletvekilinin konutu ve aracı dokunulmazlıktan yararlanır mı?

CEVAP: Kesinlikle hayır.

Yukarıdaki olayda ilgili milletvekilinin “aracın TBMM’ye kayıtlı olması sebebiyle benim rızam olmadan aranması imkansızdır” biçimindeki sözleri dokunulmazlık müessesesinin amacıyla bağdaşmaz.

Milletvekillerinin sahip oldukları geçiş üstünlüğü ayrı bir tartışma konusudur. Ancak bu hak dolayısıyla milletvekillerinin araçlarının ve konutlarının aranamayacağını söylemek suç ve suçluyu korumak anlamına gelir.

Örneğin kaçan bir suçlu milletvekilinin evine sığınırsa, milletvekilinin evinde bulunan o kişiyi yakalamak yasal zorunluluktur.

Suç konusu araç ve malların milletvekili aracında bulunması onların elde edilmesini engelleyemez.

Yukarıda sözü edilen olayda ise milletvekilinin aracının aranmaksızın defalarca geçiş yaptığı ileri sürülmektedir.

Gümrük idaresi milletvekili aracı olduğu için arama yapmıyorsa suça ortak oluyor demektir; çünkü bu uygulama kaçakçılık suçuyla ilgili delillerin yok olmasına neden olur.

Gümrük idarelerinin sıradan vatandaşların geçişlerinde işkence boyutunda engeller çıkarırken bu araçların geçişinde bu kadar toleranslı davranmaları ayrı bir merak konusudur.

Geçen bir tanıdığım anlattı: Gümrükten geçtiği sırada, gümrük memuru motoru durmuş araçla ilgili olarak şu sözleri söylemiş: “Aracından sesler geliyor, kaçakçılık mı yapıyorsun?”