Butlana koşarken politik sorun doktrinini hatırlamak: Siyaset mühendisliği

SİYASET

Anayasa Hukukçusu Doç. Dr. Fatih Öztürk mutlak butlan tartışması üzerinden “Politik Sorun Doktrini”ni hatırlatıyor. ABD’de yüksek yargının bu doktrine bakışını Türkiye için uygulanabilirliğini tartışıyor

Bu ülkedeki adaletsizliklerin ve zalimliklerin nedenini AKP hükümetine bağlayarak düşünce ve fikirlerinizi inşa ediyor veya kurguluyorsanız, inanın tüm samimiyetimle ifade ediyorum ki; çok büyük bir yanılgı içerisindesiniz demektir... Bu ülkedeki sıkıntıların kökenini 1800’lere hatta 1700’lere kadar götürebilirsiniz. Dönem dönem bu sıkıntılar azalsa da genel olarak son iki yüz yıldır bu dertlerin ve çözümsüzlüklerin bu coğrafyadan çokta kaybolduğunu söyleyemeyiz. Bu yazımızda mahkemelerin siyasetin alanına neden girmemesi gerektiği ABD örneğinden yola çıkılarak ele alınacaktır. İfadelerime bahsi geçen kitabımın üçüncü baskısı için yazmış olduğum önsözle başlamak isterim: “Ekim 2020, biz bu ülkede hala adalet, eşitlik, hakkaniyetin nasıl sağlanması gerektiği konusunda tartışmaya devam etmekteyiz. Yakın bir gelecekte de bu tartışmalar sona erecek gibi gözükmemektedir. Bu kitabın ilk baskısı doktora tezinin savunulması (Aralık 2011) ve onaylanmasının ardından Şubat, 2012’de gerçekleşmiştir.

Bu ülkenin acı gerçeklerinden birisi de okumamayı ve öğrendiğimiz doğruları hayata geçirmemeye ısrarla devam ediyor olmamızdır. Gönül isterdi ki, ideal bir anayasal (hukuk devleti veya hukukun üstünlüğüne inanmış) sistemin özünün o ülke insanlarını mutlu kılacak adil bir yönetimi inşa etmek olduğu anlaşılmış olsaydı, bugün konuştuğumuz pek çok meseleyi gündeme almaya bile gerek kalmayacaktı. Devlet, millet için vardır. Devletin gayesi; milletin ve fertlerin huzurunu, mutluluğunu sağlamaktır. Adil bir sistem inşa etmenin yolu, kanaatimce iki temel prensibe dayanmaktadır: Yalan olmayacak ve Adil bölüşüm. Eğer siz bir anayasal sistemi elitizm kolonları üzerine inşa etmenin formülleri üzerine kafa yorarsanız, o sistemde kontrol-denge olmayacaktır.”

Politik sorun doktrini ve kavramı ABD anayasa yargısı literatüründe doğup gelişmiştir. Türk hukuk doktrininde, bu kavrama en yakın olarak, hükümet tasarrufları tanımı durmaktadır.

Politik Sorun Doktrininin Tanımı ve Alanı

Politik sorun doktrinini tanımlamadan önce, birbiri ile ilgisi olan şu üç kavramı gözden geçirmek gerekir; politik sorun-political question-, yargısal sorun (hukuki sorun) -judicial question- ve yargısal sınırlama -judicial restraint-. Mahkemelerin önüne gelen dava ve sorunları hukuki boyutta ele alıp inceleyebilmesi halinde, bu sorun yargının alanına girer. Yargısal sınırlama ise; bir mahkemenin, herhangi bir konu hakkında, toplumun iyiliği noktasında, kendi kişisel görüşlerini kullanmadan, mevcut yasaları kullanarak ve önceki verilmiş mahkeme kararlarına da uygun olarak karar vermesi demektir. Politik sorun ise, yargının önüne gelen mesele; yasama veya yürütmenin yetki alanına giriyorsa, bu konuda mahkemenin o konu ile ilgili karar verememesi demektir.

Politik sorun doktrini ve kavramı ABD anayasa yargısı literatüründe doğup gelişmiştir. Türk hukuk doktrininde, bu kavrama en yakın olarak, hükümet tasarrufları tanımı durmaktadır. Gözlerin ifadesiyle; “..özellikle geçmişte, gerek Türkiye’de, gerekse başka ülkelerde, Anayasa ve kanunlarda öngörülmemiş olmasına rağmen, yargı organları, yürütme organının bazı işlemlerini denetlemeyi siyasi sebeplerle reddetmişlerdir. Yani bazı durumlarda yargı denetiminin alanı bizzat yargı organı tarafından kısıntıya uğratılmıştır. Bu duruma doktrinde, “yargı kısıntısı” ve yargı organının denetlemeye kendisini yetkili görmediği işlemlere de “hükümet tasarrufları,” denmektedir. Yani, Anglo-Saxon hukukundaki yargı sınırlaması, Türk doktrininde, yargı kısıtlaması-sınırlaması ile aynı anlama gelmektedir. Politik sorun doktrini ise, kısmi olarak hükümet tasarrufları kavramıyla örtüşmektedir. Çünkü, ABD Yüksek Mahkemesi, hem yasamanın hem de yürütmenin kararlarını denetlediğinden dolayı, politik sorun doktrinini, hükümet tasarrufları olarak nitelememiz çok zor gözükmektedir.

Bazı ABD’li hukukçular ise, politik sorun doktrini tanımını mefhum-u muhalifinden yola çıkarak yapmaktadır. Mahkemenin önüne gelen meseleyi hukuki sorun olarak kabul edip çözmekte, bunun karşısında yer alan ve çözüm üretemediği konular ise politik sorundur (non-justiciable). Fakat, haklı olarak hakim Robert Jackson’ın belirttiği gibi, “bütün anayasal yorumlar, politik sonuçlar doğurur.” Suzie Navot’un ifadesiyle, mahkemelerin önüne gelen politik sorunların çözümü noktasında, yargı kısıtlaması/sınırlaması mı yoksa hukuki açıdan (hukuki sorun olmadığından) davaya bakılamazlık doktrini mi uygulanmalıdır?

Esasında bu nokta, yargısal kısıtlama/sınırlama ile politik sorun kavramını birbirinden ayırabilmek için bize bir ipucu sunmaktadır. O da, bazı konuları ister anayasa da isterse kanunlarda belirleyip, bunların politik sorun olduğunu (politik sorun doktrini) belirtmek veya bu konuları yargının uygulamalarına bırakarak, zamanla yargının kendi kendisini kısıtlamasını beklemektir (yargısal sınırlama/kısıtlama doktrini). Oysa ki, hukuk devletinde bütün herkes mümkün olduğunca kuralların ve sınırlarının net bir şekilde belirlenmiş olmasını talep eder. Geleceğin kapalı bir kutu olmasından ziyade, belirlenmiş bir hukuki yapı ve çizgide olması arzu edilir. Oysa ki, mevcut anayasal tecrübeler göstermektedir ki, ne yasamaya ne de yargıya ve ne de yürütmeye tek başına güven duyulamaz. Yargının, yasama karşısında bireysel hakların tek savunucusu olduğu, artık tek başına kabul edilebilir bir savunma değildir. Yasama, yürütme ve yargı denilen üç kuvvetin bölünmesi ve birbirini kontrol ve denge mekanizması üzerine inşası gerekmektedir. En son tahlilde, bu üçü arasında çözülemeyen bir konu olduğunda en son sözü kim söylemelidir? Esasında, parlementer sistemin temelinde bu sorunun cevabı yıllar öncesinden verilmiş durumdadır: Halkın temsilcisi olan parlementolar. Başkanlık sisteminde de sorunun cevabı pek farklı değildir.

Özetle, politik sorun kavramı, mahkemelerin; anayasa veya yasalarda yasama ya da yürütmenin yetkisi alanına girer dediği konular veyahut mahkemelerin uygulamaları sonucu, sorunun hukuki olmaktan ziyade politik olduğu ve sorunun çözülmesi gereken yerin politik alan olduğu belirtilen meseleleri kapsar. Bu meseleler, mahkemelerin önüne geldiği zaman, mahkemelerin bu konuların politik olup, hukuki olmadığını belirtip esasına girmekten kaçındığı davalardır.

Esasında, politik sorun doktrinin doğuş felsefesi; Thomas Jefferson’ın anayasal teorisindeki demokrasi anlayışıdır. Demokrasiye en iyi şekilde hizmet, birbiriyle koordinasyon içinde olan seçilmiş kuvvetlerin (yasama ve yürütme) politik sorunları çözmesi ve politik olarak sorumlu olmayan (unaccuntable - hesap vermeyen) federal hakimlerin politik sorunlara karışmamasıyla da bu hedefe ulaşılmış olunur.

Yüksek Mahkeme, ABD İç Savaşı öncesinde de benzer bir krize yol açmış, fakat hiçbir zaman hem Yürütme hem de Yasamanın kabul ettiği yasama programını geçersiz kılmamıştır. Başkan Roosevelt, özellikle Kara Pazartesi sonrası “Mahkeme’ye artık dur demenin zamanı gelmiştir” şeklinde beyanlar vermeye başlamıştır

Politik Sorun Doktrinin Doğuşu

1860’lı yıllara gelindiğinde, ABD’deki hukukçuların, özellikle legal formalizme inanların kanaati şuydu: Devlet piyasa şartlarına karışmamalı, kazancın dağıtılması devletin işi olmamalıdır. Piyasa kendi oluşturduğu şartlara göre yaşamalıdır. Mahkemelerde, bu yıllarda vermiş oldukları kararlarla aktif bir şekilde, liberal piyasa şartlarını korumuştur. 1900’lere gelindiğinde mahkemeler, neredeyse hayatın bütün problemlerinin çözüldüğü forum merkezleri haline gelmiştir. İç savaştan önce, eyalet mahkemelerinin eyalet yasalarını yargısal denetime tabi tutmaları, istisnai, hatta olağanüstü bir olay olarak görülmekteydi. Fakat, XIX. yüzyıl’ın sonlarına doğru gelindiğinde, eyalet ya da federal mahkemeler, eyalet yasalarını ekonomik sebeplere dayanarak anlamsız bir şekilde geçersiz kılabilmekteydi ve bu uygulamalar normal bir durum olarak kabul edilir hale gelmişti. Mahkemeler, ekonomiyle ilgili hukuk kurallarını geçersiz kılabilmek için, “substantive due process of law” kuralını yani yasa koyucunun yapmış olduğu kurallarda içerik olarak adil ve makul olması gerektiğini, ayrıca meşru ve objektif bir amaca hizmet etmesi gerektiğini savunan doktrini uygulamıştır. ABD hukukunda bu doktrin, V. ve XIV. Anayasa Değişikliği ile ortaya çıkmıştır. 1870-1920 arası, istinaf mahkemesi hakimleri verdikleri kararlarla, sözleşme özgürlüğü kavramını, yani liberalizmin temel prensiplerinden olan teşebbüs özgürlüğü ve mülkiyet haklarını zirveye taşımışlardır.

Sözleşme özgürlüğü kavramı, bir anlamda substantive due process kavramına sıkı sıkıya bağlı bir doktrin olarak ortaya çıkmıştır. Diğer bir ifadeyle, kişi kendisi için en uygun şartlarda pazarlık yaparak, çalışmanın şartlarını belirleyecek sözleşmeyi imzalayacaktır. Fakat, XIX. yüzyıl’ın sonuna doğru ortaya çıkan büyük çaptaki ekonomik gelişmeler, özel hukuk alanından çıkıp, anayasa hukukunda yetki sahibi olmaya başlayan sözleşme özgürlüğünü frenlemiştir. Özetle; ABD yargısı endüstri devrimi karşısında (İç Savaş’dan 1930’lara kadar) Anglo-Saxon hukukunun sağlamış olduğu geleneksel ekonomik hakları korumak için, iki ölçüt kullanmıştır; substantive due process of law yani konulan yasanın adil-makul-gerekli ve objektif bir amaca hizmet etmesini ve sözleşme özgürlüğü doktrinlerini kullanmıştır.

I. ve II. Dünya Savaşı esnasında, ABD Federal hükümeti, insani-ekonomik ve milli bütün kaynakları savaşı kazanmak adına kullanmıştır. 1870-1914 arası 25 milyondan fazla göçmen Güney-Doğu Avrupa ve Rusya’dan ABD’ye göç etmiştir. Bu göçler, ABD toplumunun çok kültürlü bir toplum olmasını daha da hızlandırmıştır. Fakat, aynı zamanda Ku Klux Klan gibi gruplar oluşmuş ve bu gruplar da göçmenleri düşman olarak görmüş-bunlar arasında zenciler-yahudiler, hatta katoliklerde yer almaktaydı ve ABD doğumlu olan beyaz ve protestan inancına sahip insanların hakimiyetinin (white protestant supremacy) en üst şekilde devam ettirilmesini sağlamak amacında olmuşlardır.

Bu yıllarda, ABD toplumunda ırkçılığın doğduğunu ve toplumda yayıldığını görmekteyiz. Savaş endüstrisinden dolayı, 1915-1918 yılları arasında yarım milyona yakın zenci güneydeki topraklardan kuzeye göç ederek endüstriyel alanda iş aramışlardır. Ayrıca, ABD hükümeti, savaş yıllarında radikal grupları ve göçmen grupların sayı fazlalığını azaltmak için fiili ve hukuki baskılar uygulamıştır. ABD şehirlerinin etnik ve farklı kimlikler açısından çok kültürlü hale gelmesi, yasaklamalar, ekonomik krizler ceza sistemini pek çok sorunlarla karşı karşıya bırakmıştır; bu sorunlarla mücadele etme (I. Dünya Savaşı’ndan II. Dünya Savaşı’na kadar) dönemi “suçu kontrol etme yılları” olarak adlandırılmıştır. Bu yıllar, daha çok federal hükümetin kuvvetini genişlettiği ve güçlendirdiği, ayrıca hukuk kültürünün ırkçılık-milliyetçilik ve milli güvenlik korkusuyla şekillendirildiği ve hukukun üstünlüğünün zedelendiği zaman dilimi olarak ABD hukuk tarihine geçmiştir.

Bu konuyla ilgili son olarak, New Deal (Yeni Anlaşma, 1930’lu yıllar da ABD’de yaşanan ekonomik krizi sona erdirmek için Başkan Franklin D. Roosevelt’in almış olduğu kararlar ve tedbirler programının bütününe verilen isim) yasaları ve sonrasında ABD Yüksek Mahkemesi’nin vermiş olduğu Anayasaya aykırılık kararları, politik sorun doktrinini hazırlayan sebepler olarak karşımıza çıkmaktadır. Büyük ekonomik kriz (Great Depression) 1929’dan 1941’e kadar devam etmiştir. Urofsky ve Finkelman’ın bildirdiğine göre, 1929-32 yılları arasında, ABD’de sanayi üretimi kapasitesinin % 50 altına düşmüştür. Aynı dönemde, inşaat sanayi 949 milyon dolardan, 74 milyon dolara düşmüştür. O dönemde ekonominin en can alıcı noktası olan çelik üretimi, % 12 kapasite ile çalışmıştır. Ve daha kötüsü 13 milyon insan işsiz kalmış, 2 milyon insan sokaklarda yaşamaya başlamıştır. Bu insanların çoğu, restoranların arka kapısında bekleyip, yemek artıklarını alabilmek için birbirleriyle kavga eder hale gelmişlerdir.

Bu ortamda 12 yıllık Cumhuriyetçilerin hakimiyetine son veren Demokrat Parti adayı Roosevelt 1932’de iktidara gelmiştir. 4 Mart 1933’te göreve başlayan Başkan Franklin Roosevelt, seçim beyannamesi olarak hemen harekete geçeceğini belirtmiştir. Roosevelt, hem Temsilciler Meclisi hem de Senatoda çoğunluğu sağlamıştır. Başkan Roosevelt’in göreve başladığı gün, 38 eyalet, bankalarını kapatmış ve aynı gece finans merkezlerinden olan New York ve Illinois valileri de eyaletlerindeki bankaların çalışmasını durdurmuştur. Aynı gün, New York borsası da açılmamıştır. Başkan Roosevelt, göreve geldikten iki gün sonra banka tatil günü ilan edip, ülkedeki bütün bankaların faaliyetini durdurmuş ve Kongre’ye verdiği emirle, yeni bir banka yasası hazırlatmış ve yürürlüğe koydurmuştur. Bunun ardından bankalar tekrar açılmış ve normal faaliyetlerine devam edebilmişlerdir. Ayrıca, Başkan Roosevelt, % 3.2 oranındaki alkollü birayı serbest bırakmıştır. Bunun ekonomik krizi çözmeyeceğini, fakat ABD toplumuna olumlu bir etki yapacağını düşünerek yapmıştır. Başkan Roosevelt ve ekibi, milli ekonomiden federal hükümetin sorumlu olduğuna ve geleneksel adalet dağıtıcı rolü oynamaları gerektiğine, bu nedenle acil federal yasalar yapılmasının elzem olduğuna inanmışlardı.

Başkan Roosevelt, kendisi de bir avukat olmasına rağmen, anayasa hakkında faydacı bir politikacı tavrıyla hareket etme düşüncesinde olmuştur. Bu nedenle yasaların, çok hızlı bir şekilde hazırlanmasını, milletin büyük bir krizle karşı karşıya kaldığını, Büyük Ekonomik Krizin I. Dünya Savaşı gibi dehşet verici bir olay olduğuna inanmıştı. Savaş esnasında, Anayasa’nın ve kuralların nasıl esnetildiğini gördüğünden, önemli olanın bir an önce milletin ekonomik ihtiyaçlarının giderilmesi olduğunu ve hukukun da bu iş için bir araç olarak kullanılması gerektiğini düşünerek hareket etmiştir. New Deal’ın ilk 100 günlük programında çok hızlı bir şekilde 15 yasa hazırlanmıştır. Bu yasaların çoğunun yasama tekniği çok zayıf olmuştur. Bu yasalar ile Federal Hükümet gücünü genişleterek, toplum hayatının hemen hemen her alanına etki etmeye başlamıştır. Birinci New Deal programı 1933 ile 1935 arası gerçekleşmiştir. Toplum, alınan önlemleri, mutlak anlamda yeterli görmemiş, ayrıca Yüksek Mahkeme, Roosevelt’in anayasal yetkilerini aştığını düşünerek, pek çok yasayı, Anayasaya aykırı bulmuştur. Böylece, politik sorun doktrinin doğuşuna zemin hazırlanmıştır. Aşağıda belirteceğimiz davalarda, ABD Yüksek Mahkemesi, Kongre’nin yapmış olduğu ve ekonomik krizle ilgili tedbirleri içeren yasaları genelde Anayasaya aykırı bulmuştur.

Mahkeme, genel olarak bu kararlarını dörde karşı beş oyla karar vermiştir. ABD hukukunda, bu gibi durumlara azınlık oyu ile karar verilmiştir, denilmektedir. Bu hakimlerden muhafazakar dördü (Cumhuriyetçi) Four Horsemen yani dört binici-atlı-süvari olarak adlandırılmıştır; Willis Van Devanter, James C. McReynolds, George Sutherland ve Pierce Butler. Ve bu yargıçlar, sürekli olarak New Deal Yasalarını geçersiz kılma yönünde oy kullanmışlardır. Bunlar, ABD’yi ABD yapanın sözleşme özgürlüğü olduğuna ve buna hiçbir şekilde dışarıdan müdahale edilmemesi gerektiğine inanmışlardı. Liberal hakimler ise üç kişiydi; Louis D. Brandeis, Harlan Fiske Stone ve Benjamin N. Cardozo. Geriye kalan iki hakim ise Mahkeme Başkanı Charles Evens Hughes ve Owen J. Roberts’dır. Her ikisi de 1930 yılında Başkan Hoover tarafından atanmışlardı. Roberts’a göre hukuk ve toplum statikti. Başkan Hughes ise ortada durmaktaydı. Özetle, mahkeme ikiye bölünmüş durumdaydı; liberal ve muhafazakar olarak, iki üye de sürekli olarak her iki taraf arasında gidip gelmekteydi.

Yüksek Mahkeme, ABD İç Savaşı öncesinde de benzer bir krize yol açmış, fakat hiçbir zaman hem Yürütme hem de Yasamanın kabul ettiği yasama programını geçersiz kılmamıştır. Başkan Roosevelt, özellikle Kara Pazartesi sonrası “Mahkeme’ye artık dur demenin zamanı gelmiştir” şeklinde beyanlar vermeye başlamıştır. 1936 seçim çalışmalarında, Başkan Roosevelt, direkt Mahkeme’ye saldırmamış, fakat ekonomik gelişmeleri ve New Deal Programı’nın başarılarını öne çıkarmıştır. Seçimleri büyük bir başarı ile kazanan Başkan Roosevelt, bu sefer direkt Mahkeme’yi eleştirmiş ve Federal Yargı’dakilerin yetersizliklerinden dolayı iş yapamaz halde olduklarını belirtmiştir.

Bazı meseleler yapısı gereği siyasidir ve bunlar en iyi şekilde siyasetçilerce çözüme kavuşturulabilir, bu nedenle yargısal denetim (anayasal) için uygun değillerdir. Fakat, daha önce de belirttiğimiz gibi, “bütün anayasal yorumlar, siyasi sonuçlar doğurur.”

Başkan Roosevelt, bu konuşmayı 5 Şubat 1937’de Yüksek Mahkeme ile ilgili yasa tasarısı öncesi, Kongre’de yapmıştır ve yasa tasarısında Başkan’a en fazla 6 yeni hakimi Yüksek Mahkeme’ye, diğer federal mahkemelere de 44 hakim atama yetkisi tanınmıştır. Ayrıca, yasa tasarısı, 10 yıl görevde kalmış olan federal hakimlerden de yaşı 70’e ulaşanların, 6 ay geçtikten sonra istifa ya da emekli olmalarını, Başkan’ında bunların yerine yeni federal hakim atama yetkisini içermekteydi. Mahkeme’deki 6 hakimin yaşı 70’in üzerindeydi, 4 muhafazakar hakim de averaj olarak 74’ün üzerindeydi, fakat hepsi çok sağlıklıydı. Başkan Roosevelt, sürekli olarak 5-4 kararlarını gördüğünden dolayı, problemin Mahkeme ya da Anayasa’da olmadığını, yargıçlarda olduğunu düşünmekteydi. Bu nedenle, Kongre’deki bu konuşmasından sonra bir radyo konuşmasında, Roosevelt şunu söylemiştir: “Anayasal kaderimizi, gelecekten korkan, mevcut durumdaki gerekli şeylerin yapılmasını reddeden birkaç adamın kişisel kararlarına bırakamayız.” Muhafazakar Cumhuriyetçiler, yasa tasarısına çok büyük bir tepki gösterdi.

Liberaller de kuvvetler ayrılığı dengesinin bozulacağından dolayı kaygı duymaya başladılar. Zaten, Mahkeme toplum nazarındaki prestijini New Deal Yasaları ile ilgili vermiş olduğu geçersizlik kararlarıyla çoktan kaybetmişti. 4 muhafazakar hakimin amacı da, tamamen New Deal Programını durdurmaktı. Cumhuriyetçilerin iktidarı döneminde, sadece Yüksek Mahkeme hakimleri değil, diğer federal mahkeme hakimlerinin de çoğunluk olarak Cumhuriyetçiler tarafından atanmış olduğunu görürüz. Öyle ki, 1935-36 döneminde, alt derecedeki federal mahkemelerden 1600’ün üzerinde New Deal Programı aleyhine karar çıkmıştır. Esasında yargı, tam anlamıyla cumhuriyetçi ideolojilerin esiri durumuna gelmişti. Bunu, kriz dönemlerinin tipik bir tepkisi olarak, özellikle tutucu çevrelerin ve devleti kendi tekelinde görenlerin, gelişimi yani statükonun elden gidişini, gelecek korkusuyla engellemeye çalışma duygusu ve psikolojisiyle hareket etmelerine bağlamak yanlış olmasa gerekir. 1934’ten 1936’ya kadar, ABD Yüksek Mahkemesi, kendi tarihindeki en çok Anayasaya aykırılık kararlarını verdiği dönem olmuştur. ABD’li pek çok yazarın belirttiği gibi, Başkan’ın gerçek amacı Mahkeme’nin yapısını değiştirmekten ziyade New Deal Programı’nı uygulayacak hakimleri atayarak sorunu berteraf etmektir. ABD anayasa hukuku tarihindeki ifadesiyle, Başkan Roosevelt öncü çarpışmayı (yasa tasarısı) kaybetmiştir, fakat savaşı (yeni hakimleri atayarak) kazanmıştır.

Yasa tasarısının teklifinden sonra, Mahkeme’nin yapısının değiştirilmesiyle ilgili, ortada olan her iki hakim, Başkan Hughes and Roberts, 3 kişilik liberal blok tarafına geçmişlerdir ve ardından (Mart 1937 sonrası) gelen kararların çoğunda New Deal Programı Yasaları için, 5-4 ile onay çıkmıştır. ABD anayasa hukukunda bu durum, “(tam) zamanında pozisyon değiştirme” (switch in time) ve “dokuzu kurtarmak” (saves nine) diye adlandırılmıştır. Başka bir ifade ile Roosevelt’in New Deal Programlarını engelleyen muhafazakar Mahkeme (Cumhuriyetçi), Başkan’ın Mahkeme’yi değiştirme tehdit ve planına boyun eğmiş ve Başkan Hughes ve Roberts ortadaki saf tutma durumunu değiştirip liberal safa katılmışlardır. Başkan Roosevelt’in yapmış olduğu yasa teklifi de, 22 Temmuz, 1937’de yani tekliften 168 gün sonra, Senato’da ki oylama da reddedilmiştir. Fakat, Kongre daha modern bir yasa ile bazı usul kurallarıyla ilgili yasayı kabul etmiş ama Roosevelt’e yeni hakim atama yani Mahkeme’nin şeklini değiştirme imkanı vermemiştir.

Aynı yıl, muhafazakar blokun hakimlerinden Willis Van Devender, yeni yasanın yargıçlara tanıdığı full emeklilik hakkını kullanmak için, istifa etmiştir. Başkan Roosevelt, yerine Alabama Senatörü Hugo L. Black’ı hakim olarak atamıştır. Ocak 1938’de diğer muhafazakar hakim Sutherland istifa etmiştir. Yerine Adalet Bakanı Yardımcısı, Stanley F. Reed atanmıştır. Ve o yılın sonunda liberal hakim Cardoza ölmüş, yerine Roosevelt’in arkadaşı olan Harvard Hukuk Fakültesi Profesörü Felix Frankfurter atanmıştır. Ardından Şubat 1939’da liberal hakim Louis Braindeis emekli olmuştur. Yerine, ABD Sermaye Piyasası Kurulu Başkanı, daha öncesinde Yale Hukuk Fakültesi Profesörü William O. Douglas atanmıştır. Kasım 1939’da muhafazakar Pierce Butler ölmüş, yerine Frank Murphy-öncesinde Michigan valiliği ve adalet bakanlığı yapmıştıatanmıştır. Şubat 1941’de ise dört atlıdan biri olan hakim McRynolds istifa etmiştir, yerine Adalet Bakanı Robert H. Jackson atanmıştır. Son olarak da Haziran 1941’de Mahkeme Başkanı Evans Hughes istifa etmiş, yerine liberal kanatta olan cumhuriyetçi Harlan Fiske Stone Mahkeme’ye başkan olarak atanmıştır. Ondan eksilen hakimlik makamlığına da, Senatör James Byrnes atanmıştır, fakat 1,5 yıl sonra Roosevelt’in II. Dünya Savaşı ile ilgili cezai kovuşturmalarda özel asistanı makamına getirildiğinden, istifa etmiştir, yerine Wiley Rutledge atanmıştır. Böylece, Başkan Roosevelt 9 hakimden 8’ini değiştirmiştir. Ortada yer alan hakimlerden Owen J. Roberts’da, Roosevelt görevi başında Nisan 1945’de öldükten sonra istifa etmiştir.

Ekonomik kriz ve ardından Başkan Roosevelt’in seçilmesi (1932), Yüksek Mahkeme’nin muhafazakar Cumhuriyetçi üyelerinin (Dört Atlı) etkisiyle, Başkan Roosevelt’in uygulamak istediği New Deal Programı Yasaları’nın sürekli geçersiz kılınması, Başkan’ın 1936 seçimlerini ezici çoğunlukla kazanması sonrası, Mahkeme’nin yapısının değiştirilmesiyle ilgili yasa teklifi ile ortada yer alan iki hakimin liberal bloka katılması sonucu anayasal kriz atlatılmıştır. Sonrasında, Başkan Roosevelt, ikinci ve üçüncü döneminde Mahkeme’ye tam 8 yeni üye atamıştır. Bu atanan yeni üyeler de, yargının politik sorunlara karışmaması gerektiği noktasında durmuş ve yargının kendi kendini sınırlayıp (judicial restraint), politikacıların alanına girmemesi gerektiği kanaatindeydiler. New Deal Programı’nın başarılı olması da bunda etkili olmuş ve aynı zamanda programın başarısı, liberal hukukçuluğun da önünü açmıştır. Özellikle, Mahkeme’nin yeni üyelerinden olan, Harvard Hukuk Fakültesi Profesörü Felix Frankfurter, bu hususta teorik alt yapı hazırlamıştır. Böylece, politik sorun doktrininin zemini bu şekilde oluşmuş oldu.

Bazı meseleler yapısı gereği siyasidir ve bunlar en iyi şekilde siyasetçilerce çözüme kavuşturulabilir, bu nedenle yargısal denetim (anayasal) için uygun değillerdir. Fakat, daha önce de belirttiğimiz gibi, “bütün anayasal yorumlar, siyasi sonuçlar doğurur.

Politik sorun doktrini diğer anayasal (federal) dava şartları gibi, ABD Anayasası, 3. Maddesi gereği kesinlikle eyalet mahkemelerinde uygulanamaz. Genel hatlarıyla bir meselenin politik sorun doktrinin alanına girebilmesi için; o konuyla ilgili hukuki standartların oluşturulamaması gerekir. Ayrıca, Anayasa’da o meselenin yasama veyahut yürütmenin yetkisi alanına girmiş olduğu belirtilmiş olabilir. ABD anayasa hukukunda politik sorun doktrinin ne anlama geldiği açıklanırken Yüksek Mahkeme hakimi William Brennan’ın Baker v. Carr (1962) davasındaki ifadesine atıf yapılır. Hakim Brennan, bu davada altı meselenin politik sorun olduğunu belirtmiştir:

“Meselenin, metin olarak Anayasa’da politik branşlara bırakılmış olması (1), meselenin hukuki olarak çözümü için uygulanabilecek bir standarttan mahrum olunması (2), açık bir şekilde yargısal olmayan bir takdir yetkisi kullanamadan sorunun çözümünün imkansız olması (3), mahkemenin sorunu bağımsızca çözebilmesi için, yasama ve yürütme ile işbirliği yapmak durumunda kalması (4), politik olarak önceden karar verilmiş bir meseleye uyulmasının gerekli olması (5), sorunu çözmeye çalışmak o sorun hakkında kuvvetler arasında değişik açıklamalara (uyuşmazlıklara) sebebiyet verecek olması (6).” Hakim Brennan’ın bu ifadeleri, ilerleyen yıllarda ABD anayasa yargısında politik sorun doktrinini tanımlayan ve açıklayan bir manifesto haline gelerek bütün anayasa hukuku kitaplarında bu doktrinle ilgili açıklamaların en başında yer bulmuştur.

ABD Anayasa Yargısında Politik Sorun Doktrininin Geleceği

Anayasaları ilgilendiren bütün yorumlarının politik sonuçlar doğuracağı öngörüsünü bir gerçek olarak kabul edip yola çıkacak olursak; anayasayı ilgilendiren hemen hemen her davada mutlaka bir politik sorun olacağı ortadadır. Fakat, bu sefer de anayasa yargıcının hiçbir davaya bakmaması gerekecektir. Bu da bizi gücünü sınırlatmak istemeyen siyasi iktidarların sonu gelmez arzularının tatmini konusunda bir figüran haline getirebilir. Bu nedenle; anayasa yargısı alanında fertlerin temel hak ve özgürlüklerinin korunması adına tabiatı gereği politikayla içiçe geçmiş olsa bile anayasa yargısının bu davalara bakması gerekecektir. O zaman da yasama ve yürütmeyi sınırlayan yargı aynı şekilde kendisini sınırsız bir güç kabul ederse ona kim dur diyecektir.

Öncelikle şunu belirtmemiz gerekir: Marbury v. Madison davası ile ABD anayasa hukukunda anayasal yargı denetimi yapılırken, hakim olayda hukuki mi yoksa politik sorun mu olduğunu tespit etmeli, şayet politik sorun varsa bunun çözümünü yasama ya da yürütme kuvvetine bırakması gerektiği bir içtihat olarak ortaya çıkmış ve günümüzde hala uygulanmaktadır. Barkow, hakim Marshall’ın politik sorunu çok iyi bir şekilde Marbury v. Madison davasında tarif ettiğini ifade etmektedir: “Konuları politika olan ve milleti ilgilendirip, kişisel hakları ilgilendirmeyen ve Anayasada o alandaki takdir yetkisi politik güçlere bırakılmış olan meselelerdir. Mahkemenin de görevi, sadece kişisel haklarla ilgili karar vermek, yoksa yürütme ya da yürütmenin görevlilerinin takdir yetkisinde olan görevlerini nasıl yapacaklarıyla ilgili karar vermek değildir.” (Marbury v. Madison, 1803, s, 166 ve 170). Barkow, hakim Marshall’ı yargının hukukun ne olduğunu söyleme yetkisi olduğunu, fakat aynı zamanda bu yetkinin sadece yargıda olmadığını çok iyi farkında olan biri olarak, tarif etmektedir. Barkow, ayrıca hakim Marshall’ın bu davada haklı olarak şu uyarıyı yaptığını da söylemektedir: “Anayasa ile ilgili her soruya yargı kuvveti el atacak olursa, bu sefer yasama faaliyetiyle ilgili her türlü tartışma ve karara karışmış olunur. Bu da yasamanın sonu olur ve diğer kuvvetlerin her biri yargı tarafından yutulmuş olur.”

Başkan Roosevelt’in ikinci ve üçüncü döneminde özellikle Mahkeme’yi atadığı hakimlerle şekillendirdikten sonra 1930’un ortaları ve 1940’lı yılların başlarında verilen kararlarla politik sorun doktrini zirveye çıkmıştır. Daha sonra Baker v. Carr (1962) davasıyla politik sorun doktrini bir manifesto şeklinde hakim Brennan tarafından özetlenmiştir ve ardından gelen federal mahkeme kararlarında da sürekli olarak bu davaya atıf yapılır olmuştur.

ABD’nin önde gelen anayasa hukukçularından Erwin Chmerinsky politik sorun doktrinine ihtiyaç olmadığını ve Anayasa’yı nihai olarak yorumlayanın her zaman yargı olması gerektiği kanaatindedir. Bu görüşünü, yargının özellikle federal mahkemelerin Anayasa’nın yapısını ve anayasal değerleri çoğunluğun baskısından koruyabilecek en iyi kurumlar olduğu, düşüncesine dayandırmaktadır. Chemerinsky ayrıca şunu da not etmektedir: Anayasanın yorumu ve gelişimi için yargının karar alma metodunun politikacılara göre daha çok tercihe şayan olduğunu ve yargının her bir kişiyi ve davayı ayrı ayrı dinlediğini, politikadaki gibi yardımlaşarak birbirini tutmanın olmayacağını iddia etmektedir.

Persily ise, ne zaman ki bir mahkeme kararı yasa ya da hükümet faaliyetinin anayasaya aykırı olduğunu söyleyerek, halkın oylarıyla seçilmiş bir kuvvetin çalışmasını iptal ederse, kesinlikle yargı politik bir faaliyette bulunmaktadır. Persily, Vieth v. Jubelirer kararında olduğu gibi (karar hakim Frankfurter’in görüşlerini tekrar etmiştir), yargı hukuki meseleyi çözecek bir standart geliştirilemiyorsa, bu alan politik çalılıktır ve yargının o alana girmemesi gerektiğini, belirtiyor.

Weinberg, politik sorun doktrininin çevre ve özellikle iklim değişikliğiyle ilgili meselelerde oluşan zararların telafi edilmesine engel olduğunu, esasında federal mahkemelerin konuları geniş bir perspektiften ele alarak bu alanlara girmesi gerektiğini ifade etmektedir. James May, ise federal mahkemelerin iklim değişikliği ile ilgili davaların anayasanın metnine göre politik sorun olduğunu, bu hususta hukuki bir standart geliştiremeyeceklerini, ve politik tercihleri belirlemenin seçilmiş organlara ait olması şeklindeki kararlarını eleştirmektedir. Bu kararlardan dolayı, federal mahkemelerin politik sorun doktrinini yanlış anladığını ve doktrini doğru uygulayamadıklarını iddia etmektedir. May, Anayasanın iklim değişikliği meselelerinde, Kongre ya da yürütmeyi yetkili olarak görmediğini belirtmektedir. Son olarak da May, politik sorun doktrini mahkemelerin iklim değişikliği konularına girmelerini engellememeli, demektedir. O da Weinberg gibi federal Anglo-Saxon hukukunun iklim değişikliği konularında oluşan zararların karşılanmasını engellediğini, mahkemelerin bir an önce bu engeli kırıp bu alana girmesi gerektiğini, söylemektedir.

ABD anayasa hukuku uygulamasında, özellikle sosyal konularda genel olarak, Yüksek Mahkeme ve federal mahkeme kararları spesifik olarak pek bir şey söylememekte ve bu alanların yasama ya da yürütme organına ait olduğunu ifade etmektedirler. Örneğin, bir federal mahkeme kararında, Anayasa’nın hükümete çiftçilere yardım etmesi veya yardım etmemesi noktasında hiçbir şey söylemediği, yani sosyal devlet (social welfare) sorumluluğu yüklemediği açıkça belirtilmiştir. Ayrıca, devletin yapısı ve şeklinin nasıl olacağı Anayasa’ya göre Kongre’nin yetkisindedir. Mahkeme, bu çerçevede Kongre’nin adalet bakanlığında bağımsız bir danışman çalıştırabileceği kararını da onaylamıştır.

Görüldüğü üzere, ABD anayasa yargısı veya doktrininde politik sorun doktrininin kabülü ve uygulamasıyla ilgili ortak bir kanaat olduğunu söylemek zordur. Fakat doktrin ve mahkemelerin en azından bazı alanlarda politik sorun doktrini olduğunu kabul etme eğiliminde oldukları gözlenmektedir. Nihayetinde federal yargı ve kararlarıyla ilgili değişiklik yapma yetkisinin Kongre’de olduğu noktasında hiçbir tereddüt yaşanmamaktadır. Bu da yasama, yani halkın temsilcilerinin kuvvetlerin birbirini kontrol ve dengeleme noktası açısından yargıyı dengeleyebilecek tek yol olarak gözükmektedir. Özetle, bu konuda söz halkın seçtiklerine, son söz ise kendi seçtiklerini halk girişimi ve temsilcilerin azli kurumlarıyla denetleyecek olan halka aittir.

Sonuçlar

Mark Tushnet, popülist anayasa hukukunda yargısal beyanların çok özel bir yeri olmadığını, fakat bu noktada dikkatli olup makul yorumlar yapılması gerektiğini “ince Anayasa”da belirtiyor. Tushnet, “ince Anayasanın makul şekilde yorumlanması” ile Amerikan Özgürlükler Bildirgesine hakim olan temel prensipleri ve Amerikan Anayasasının Giriş kısmının bu yorumlarda kullanılması gerektiğini kastetmektedir. Tushnet, popülist anayasa hukukunun mahkemelerce korunan belgeden daha etkili bir yol olacağını iddia etmektedir. Tushnet, buna örnek olarak ABD’de McCarthy döneminde yaşananları göstermektedir. Senatör Joseph McCarthy’nin pek çok insanın hayatını mahvettiği dönemde, 1950’li yıllarda, McCarthy’ karşı olanların karşı harekete geçmeden, yargının bu haksızlıklara müdahale edip Anayasaya aykırı olduğunu ilan edip, dur diyeceğini zannetmelerinin, büyük bir yanılgı olduğunu ifade etmektedir. Yüksek Mahkeme, McCarthy’nin komünistlere karşı olan haçlı seferini sona erdirene kadar sesini çıkarmadığını, yapılan haksızlıkları ve zulmü onayladığını belirtiyor. Tushnet, bu noktada can alıcı tespitini yapmaktadır: Bu yanlışların oluş sebebi, yargısal denetimin olmasındandır. Tushnet, halk ya da halkın temsilcileri, Anayasayı uygulamada kendilerini güçsüz zannedip bunu yanlışlıkla mahkemelerden beklemişlerdir, diyor.

Bu ifadeleri ve tespitleri Türk Anayasası literatürüne tam anlamıyla taşımak zor, hatta imkansızdır. Çünkü, Türkiye hala halkın benim anayasam diye sahip çıkabileceği bir anayasayı henüz yapamamıştır. Oysa ki, ABD anayasa hukuk literatüründe halk Anayasayı kabüllenmiş ve kendi hakları ve özgürlüklerinin koruyucusu olarak görmektedir. Fakat, Tushnet’in anayasaların yorumunda ve anlamlandırılmasında son sözün anayasaların gerçek sahibi olan ve onları yapan halka ait olması gerektiği kısmı, bizce Türk anayasa hukuku literatürüne transfer edilmesi gereken bir düşüncedir. Tabi ki bu transfer, toplumun her kesimiyle kabullenebileceği ve en azından asgari müştereklerde buluşabileceği bir halkçı anayasa yapılmasına bağlıdır. Bu noktadan, Türkiye’deki yüksek mahkemelerin kararlarına bakıldığında, genel olarak, neredeyse hiçbir zaman kararlı bir şekilde, hakların ve özgürlüklerin koruyucusu olamadıkları görülmektedir. Hatta, çoğu zaman özgürlüklerin sınırlanmasında öncü rol alıp, vesayet sisteminin devamını sağlayan en büyük etkenlerden biri olmuşlardır. Öyleyse, Tushnet’in Amerikan anayasa hukukunda kriz zamanları için kullandığı mahkemelerden hak ve özgürlükleri korumasını beklemek yerine, halkçı bir anayasa yaparak anayasadaki haklara sahip çıkıp korumamız daha yerinde olsa gerek. Bunun da yolu eğitimle ve diyalogla oluşturulacak olan birbirinin haklarına saygılı fertlerden oluşan toplumsal kültürün inşasını sağlayacak modellemelerden geçmektedir. Bunu en iyi şekilde ifade edenlerden birisi deVoltaire’in şu veciz sözü olsa gerek: “Seninle aynı düşüncede değilim, fakat senin konuşma özgürlüğünü ölümüne de olsa savunacağım.” Tushnet’in doktrininde (popülist anayasa hukuku) yargının en üstte (judicial supremacy) yani “supreme” olmasına yer yoktur. Zaten, doktrinin özü de burada başlamaktadır. Tushnet’e göre hakimler yargının en üstte olmasını kabul edebilirler; çünkü bu anlayış, hakimlerin yaptıkları işi çok önemli bir hale getirmektedir.

Anayasal yargı denetiminin varoluş gerekçesi, insan haklarını koruması noktasında, zorba yöneticilere karşı kurulmuş bir kurum olmasında yatar. Yoksa, Türk AYM örneğinde olduğu gibi halka rağmen sürekli olarak sistemin rotasından çıkmış (?) partileri ve insanları yeniden dizayn edip formatlamak için değildir. Bıkmadan tekrar edeceğimiz bir manifesto olarak; yapılacak olan yeni bir anayasa cumhuriyetçi anayasa olmalıdır yani milletin anayasası olmalıdır. Bunun yolu da anayasayı halka rağmen değil halk için hazırlamak gerekir. Daha önce ifade ettiğimiz üzere anayasayı hazırlayacak olanların niyeti ve liyakati çok büyük bir önem arz etmektedir. Kesinlikle anayasa referandumla plebisit olmayan bir şekilde oylamaya sunulmalıdır. Anayasal cumhuriyette sistemi denetleyecek olan halk yani millet olmalıdır. Formül; dar bölge seçim sistemi, temsilcilerin azli ve halk girişimidir. Bu sayede halk istediği zaman istediği yöneticiyi görevden alabilecek ve istediği yasa anayasa hükümlerini de oylamaya sunabilecektir. Eğer böyle bir anayasal sisteme sahip olsaydık ne 1960’lar ne 1971’ler ne 1980’ler ne 1997’ler ne de 2016 girişimi vb... meşum olayları görmek zorunda kalırdık. Nihayetinde toplumun elitistleri şunu bilecekler ve anlayacaklar ki; milleti ikna eden sistemde yönetici olabilecek ve ne zaman ki yöneticiler halka rağmen yani halka karşı bir yönetim tarzını seçerse ve uygulamaya koyarsa halk onları istediği zaman değiştirme yetkisi ve gücüne anayasal olarak sahip olduğundan hakem olarak son sözü söyleyecektir. Böyle bir anayasal cumhuriyete ve yeni bir anayasaya evet denilir.

Eğer ki anayasada temsilcilerin azli kurumu olsaydı, halkın % 5-10’unun imzasını parlamentoya veya yerelde belediye meclislerine sunmasıyla istenilen yöneticilerin değiştirilip yerine yenilerini seçebilecek oylama imkanıyla veyahut halk girişimi kurumu ile sadece iki yıl milletvekilliği/ bakanlık yapanların emekli olduğunda ilgili imkanlardan yararlanması konusunda referandum ile bir oylama imkanı da elde edilebilirdi... Bu vb. örnekleri ilanihaye çoğaltmak mümkündür. Özetle artık elitist demokrasi anlayışından vazgeçip anayasal cumhuriyeti inşa etmenin zamanı gelmedi mi? Belki de değil mi!

 

Şehri yaşanabilir kılmak için bisiklet

İstanbul İtfaiye MüzesiBavyeraAFADAKOMİstanbul Büyükşehir Belediyesi

 

Yorum Yazın

 

 

 

Yorumu Gönder